浅析国际投资“负面清单”的现实意义

发布时间：2016-03-19 14:28

　　论文摘要 本文指出分析负面清单制度的产生及发展历程，揭示负面清单背后有“法无禁止即可为”和“法无授权即禁止”的双重理论依据，在政治、经济、法律方面都有着深刻的现实意义。

　　论文关键词 负面清单 上海 自贸区

　　在国际投资领域，负面清单是相对正面清单而言的一种外商投资准入制度，是一国禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，其中列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施 。可以看见，负面清单与国民待遇问题相伴而生，外资准入的负面清单表征的是一国给予外资在准入阶段国民待遇的程度问题。在投资协定中，负面清单通常又是“不符措施”的代称，即与国民待遇不符之特别措施清单。

　　一、产生与发展

　　在国际贸易投资领域，负面清单首先是作为一种订立协议的谈判路径和技术而产生的。早在1834年，在普鲁士领导建立的关税同盟即是用负面清单模式制定了彼此间的贸易条约——除非列明不开放和不取消，否则原则上许可开放所有进口市场、取消所有进口限制。这是负面清单在国际贸易投资协议上的首次运用 。之后，负面清单作为一种协议谈判和达成路径被广泛运用于双边的或区域性的国际贸易投资协议的谈判和签署实践中。然而，涉及外商准入的负面清单制度则只是近一二十年才得以发展和实践 。
　　现代国际贸易投资协议中的外资准入的负面清单制度，与正面清单制度一样，都是在谈判和建立战后世界贸易秩序的过程中逐渐形成的。从1947年到1994年，马拉松式的国际货物贸易秩序谈判催生了多边贸易机构即世界贸易组织（WTO），使其成为同时期国际贸易谈判的核心机制。该组织的基础协议之一的《关税及贸易总协定》（GATT）以关税减免和消除贸易壁垒为原则，其中减免关税的产品名单以正面方式列明，不在列的产品无须承诺。几乎与该协定同步的另外两个多边贸易协定则在负面清单模式上取得了突破。一是《北美自由贸易协定》（NAFTA），成员包括加拿大、墨西哥和美国；二是《服务贸易总协定》（GATS），囊括世贸组织成员国。前者完全仰仗负面清单，后者是两种方式的混合，即开放的行业用正面清单列明，而各行业市场准入限制和国民待遇承诺则用负面清单标出 。虽然以上三个多边贸易协议几乎同时产生，但后两者更大程度上受到上个世纪80年代世界经济一体化发展的影响。上个世纪80年代的世界经济一体化加速发展使得不同国家间的贸易合作在服务贸易以及与贸易相关的投资领域有了新的需求，因此，在谈判路径上走向了能够增强市场透明度的负面清单方式。
　　进入本世纪，世界贸易与投资格局进入崭新的调整期。一方面，尽管局部区域展露了保护主义色彩的倾向，但大体上世界各国都在合力形成一个更加开放、友好的国际经济环境。以各国对外商投资领域的年度政策措施为例，联合国贸易与发展会议预见到，各国采纳的开放性措施在本世纪初大幅增长，相对于限制性措施具有绝对优势，2012年世界范围内的两项措施比例大体为3：1 。另一方面，1997年世界贸易组织西雅图部长会议失败后，世界贸易组织谈判长期停滞不前，这一局面催生了旨在推进世界市场一体化与建立多边合作机制的全球三大经济合作框架，即“跨太平洋伙伴关系协议”（TPP）、“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”（TTIP）以及新近出现的全球经济合作框架——“诸（多）边服务业协议”（PSA）。三大经济合作框架均有美国的参与与推动。因此，在投资自由化的选择与美国的大力推动下，越来越多的国家开始在国际投资协定谈判中采用美国投资协定范式的负面清单的准入前国民待遇条款。据统计，截至2009年，仅亚太地区，就有26个自贸区协议包含了负面清单的准入前国民待遇条款 。目前，世界上至少有77个国家已经采用了这种制度，负面清单的外资准入制度已然成为国际投资规则发展新趋势 。

　　二、理论依据及现实意义

　　（一）理论依据
　　虽然用正面清单还是负面清单达成某项贸易协议是由参与谈判的成员决定的。从更深层次上而言，跟谈判内容、谈判方文化和历史传统分不开 。但是，这并不是说，负面清单制度的产生完全是一个既成事实，实质上，负面清单制度具有充足的理论依据的。
　　一般认为，负面清单表达的是原则的例外，体现的是“法无禁止即可为” 的法律理念。“法无禁止即可为”是西方经典法谚，蕴含着私权自治的法律原则，是古希腊政治准则中最早得以表达的理念。在国际司法实践中，“法无禁止即可为”往往是国家主张其行为合法性的理由。例如， 2010年，国际法院在“科索沃宣告独立”咨询意见案中就认为：一般国际法规则和联合国安理会1244（1999）号决议都没有禁止科索沃宣布独立，因此，科索沃宣布独立的单方面行为本身并不违反国际法 。从这个角度理解负面清单，很容易让人联想到“自由”，即外商投资在一国负面清单列明以外的领域是自由的，与东道国国民平等地享有广泛的权利。这一点很好地契合了各国进一步推动国际贸易投资自由化的需要。
　　然而，负面清单所蕴含的法律理念并非仅限于“法无禁止即可为”。从另一个角度看，负面清单同样体现了“法无授权即禁止”的法律理念。“法无授权即禁止”是公权范围内的重要法律原则 ，该法谚所指向的对象不再是私人的权利而是政府的权力。在负面清单制度下，负面清单实质上是对一国公权力主体的授权 。一国能且仅能在负面清单列明的行业领域，严格依照负面清单列明的管理措施对外商投资进行限制或管理。从这个角度理解负面清单，其实质在于，各国虽然保留了管理或限制外商投资的权力，但却为其划定了明确的界限。这是各国为了促进经济自由化特别是投资自由化所必须做出的牺牲。

　　（二）现实意义
　　结合以上两个角度理解负面清单制度的理论基础，可以发现，负面清单制度背后有着深刻的政治、经济及法律意义：
　　1.从政治上而言，负面清单限制了政府权力，体现了民主政府的价值追求 。西方关于政府管理手段的经典说法在于“管的少的政府才是管得好的政府” ，这表明，自由经济倡导“小”政府，主张充分发挥市场的决定性作用。西方国家实行完全市场经济，自由、放任的经济政策，包括试图建立高度自由化的投资准入制度，可以使有限的资本在自由竞争的作用下进入最具潜力的领域，从而获得最大利益，并最终推动社会经济的发展。在这种民主主导的市场经济体制下，政府的作用仅在于信息指导与公共服务，政府之手也仅在市场失灵时提供救济。负面清单制度给予了市场主体清单以外领域的充分自由，而清单本身成为政府权力的边界。美国等西方国家在推行负面清单制度的同时，实质上也是在传播民主政治、法治政府的理念。一国接受并采纳负面清单制度即意味着其在政治上认同民主政治，追求法治政府。
　　2.从经济上而言，负面清单体现了经济开放与经济安全并重，市场经济需要有序开发的导向 。市场经济通过竞争来维持其良性运行，萨缪尔森指出，“竞争制度是一架精巧的机器，通过一系列的价格和市场，发生无意识的协调作用。” 在全球经济环境下，经济开放意味着给予内外资平等竞争的机会，这是形成有效市场竞争的前提，一旦形成有序的市场竞争，内外资可共同推动一国经济的进一步发展。然而，由于各国经济发展水平的差异，完全开放经济往往造成对内资的实质不公平。另外，某些经济领域关系着国计民生问题。因此，一国的经济开放必然要有例外。负面清单正是以开放为原则，同时以列明对外资的限制来兼顾经济安全。在负面清单制度下，市场机制可以在清单以外领域获得充分的发挥。因此，负面清单制度意味着一国已然具有全球眼光的市场经济观念，，意欲在全球竞争中谋求经济的进一步发展。
　　3.从法律上而言，负面清单是开放性经济法律体系的重要组成部分。 权的“法无禁止即可为”还是公权的“法无授权即禁止”，均表明只有“法”才能构成权利或权力的边界。 对于政府而言具有强烈的约束力，否则一国将构成对其承诺的违反；对于投资者而言，负面清单划出来其自由的边界，也具有行为规范的作用。一个有效的市场经济体制需要负面清单在以上两个方面发挥作用，但负面清单制度本身并不能构成高效市场经济体制的全部。首先，负面清单本身要发挥作用，需要相关配套法律和机制来保障政府有效行使其清单列明的权力。其次，在广阔的负面清单以外领域，投资者的行为也并非是绝对自由的，而是应当受到现代市场经济法律规范的有效约束，这样才能确保市场机制发挥作用的同时尽可能避免市场失灵带来的不利后果。如在负面清单未列明的投资领域，投资者仍然应当承担起其从法律上和社会责任上应当承担的环境责任。最后，负面清单制度只关注市场主体的准入，并不涉及资本进入市场后如何运行，为了避免资本处心积虑地“钻空子”以及应对不断变化的经济形势，政府必须要对负面清单制度的运行进行事中和事后的有效监督。可见，对一个对全世界开放的市场经济体而言，负面清单是且仅是其经济法律体系的重要组成部分。

本文编号：35976