试析国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究

发布时间：2016-03-19 13:53

  　论文摘要 随着国际投资仲裁中涉及国际投资条约中的“利益拒绝”条款的案例逐渐增加，该条款成为近年来学界比较关注的一个问题。国际投资条约中纳入“利益拒绝”条款的做法十分普遍，尽管对该条款的表述已经包括了一系列的实体要求和程序要求，但是在适用该条款时采用何种标准仍然需要个案分析，更需要进一步明确。本文指出分析这一条款有助于今天的条约立法，也有利于仲裁员正确适用该条款。

　　论文关键词 国际投资条约 利益拒绝 国际投资伸裁

　　近年来，“利益拒绝条款”（denial of benefits clause）在国际投资仲裁中出现的次数日益增多，因而开始引起了学界对这一条款的关注。有学者认为，这一条款的作用在于防止非缔约国投资者通过注册公司“免费搭便车”而获得条约保护，对缔约国来说具有“潜在”的保护性。 我国对外签订的投资条约中也开始逐渐纳入利益拒绝条款，因此有必要对该条款从理论和实践两方面进行深入的剖析，以全面理解和使用该条款。

　　一、利益拒绝条款概述

　　利益拒绝条款在国际上并无统一的定义。历史上，二战后美国为促进和保护其对外投资而与20多个国家签订了友好通商航海条约（Treaty of Friendship Commerce and Navigation，FCN条约），其中大多数的条约都包含有利益拒绝条款。 这是国际投资法历史上最早引入利益拒绝条款的先例。
　　之后，利益拒绝条款被引入了当代自由贸易协定（Free Trade Agreement，FDA）当中。美国所签署的多份自由贸易协定中都包含有利益拒绝条款的内容，并且其他国家在签署FTA时也参照美国的做法而引入类似条款，更有WTO《服务贸易总协定》（GATS）中也设置了利益拒绝条款。
　　当然，投资法意义上的利益拒绝条款最主要还是体现在各种双边、多边投资协定之中。经济合作组织在1995年至1998年之间曾草拟《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI），该草案就含有利益拒绝条款。 而区域性投资协定中最典型的《北美自由贸易协定》（NAFTA） 和《能源宪章条约》（ECT） 都规定了利益拒绝条款的内容。在双边投资条约（BIT）领域，利益拒绝条款则更加常见。最初，BIT中的利益拒绝条款并没有被列为独立的条款，而是被放在定义条款之中。随着国际投资活动的日益发展，利益拒绝条款的重要性得到重视，表现之一就是以独立条款的形式存在在现代多数的BIT中。最有代表性的是美国1994年和2004年BIT范本都单独规定了利益拒绝条款的内容。我国2008年与墨西哥签订的BIT中首次出现利益拒绝条款的内容。 之后中国与东盟各国签订的《中国-东盟投资协议》 也规定了“利益的拒绝”条款。

　　二、 利益拒绝条款的适用

　　利益拒绝条款是投资条约缔约方意志的重要体现，其解释和适用往往也是国际投资仲裁中需要解决的先决问题之一。
　　（一） 适用范围
　　从不同的国际投资条约对利益拒绝条款的规定来看，缔约方拒绝给予利益的范围并不相同，有的仅及于条约的某一部分，例如《欧洲能源宪章》第17条规定一方可保留拒绝给予另一方本部分利益的权利，这就将被拒绝的利益的范围限制在某一部分规定的利益之内；而有的就包括了整个条约的内容，如2004年美国BIT范本第17条的规定，一方可以拒绝将该条约规定的全部利益给予另一方投资者。
　　对于拒绝给予利益的范围作出不同规定的原因，则是基于条约本身性质的考虑，如包含投资、贸易等综合性内容的条约一般会将拒绝给予利益的范围限定在投资章节，而2004年美国BIT范本此类作为专门的投资条约，则理所当然将该条款适用于整个条约。
　　（二）适用要件
　　从各国际条约的规定的情况来看，利益拒绝条款的内容主要在两种情况下适用：一种是对在缔约国没有进行实质性商业活动的“邮箱公司”拒绝给予利益；另一种除了上述第一种情况之外，还基于外交因素而拒绝给予利益，如与缔约国无正常经济关系或者无正常外交关系的投资者控制的企业。基于外交因素考虑而拒绝给予利益是一个国家的外交考虑，在此不予阐述。因此，，下文将主要分析第一种情况下拒绝给予利益的适用要件。
　　1.无实质性商业活动。利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用“邮箱公司”免费搭便车，因此，投资者在一缔约方境内是否有实质性的商业活动就成为适用利益拒绝条款的实体判断要件。而对“实质性商业活动”的理解，一般认为应超出法律所要求的商业活动的最低的标准，比如纳税、召开股东大会等。 但是对于具体的解释，任何一个国际条约都没有给出一个清晰的判断标准，这也给国际投资仲裁庭适用该条款提出了一个难题。
　　例如，在Pan American Energy v. Argentine案中，仲裁庭根据当时该企业在美国有37000名员工、在50个州都有办公室这些事实，对该企业在美国有实质性商业活动进行了肯定，但是未做任何分析。 而在Plama v. Bulgaria案中，仲裁庭基于原告自己承认其在注册地塞浦路斯没有进行重要的商业活动，所以裁决原告在塞浦路斯明显没有实质性商业活动。 而Petrobart v. Kyrgyz Republic 案仲裁庭只是认定原告有实质性商业活动，却并没有给出详细的解释与分析。
　　2.由非缔约方控制或拥有。投资由非缔约方或因其他原因而拒绝给予利益的一方拥有或控制，是缔约方决定拒绝给予利益的一个前提条件。“拥有或控制”经常出现在各种国际投资条约当中，但是却并未被详细定义，因此经常引起争议。这类争议往往涉及对控制主体的国籍的认定。条约中的用语不明确给实践也带来了困惑和分歧。不同的仲裁庭采用的认定标准不同，如早期的国际法院在“巴塞罗那公司案”中采用的是以法人成立地作为确定法人国籍的标准。
　　目前国际上对“拥有或控制”这一定义所作的判断标准中，比较具有参考意义的是GATS第28条“定义条款”的规定，其对“拥有或控制”做了比较详细的规定：（1）由一成员的个人所“拥有”，如该成员的人实际拥有的股本超过50%；（2）由一成员的个人所“控制”，如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。部分国际投资条约也借鉴了上述规定。

　　三、利益拒绝条款适用中的具体问题

　　（一）利益拒绝条款涉及的是管辖权问题还是实体问题
　　“利益拒绝条款”在在投资仲裁中是管辖权的前提条件还是缔约方的实体权利，在投资仲裁实践中似乎也有不同的答案。
　　在Pan American Energy v. Argentine案中，仲裁庭认为利益拒绝条款是仲裁庭是否对该案享有管辖权的先决问题。 而在Plama v. Bulgaria案中，被告认为跟据ECT第17条（1）的规定，仲裁庭对该案并没有管辖权。该案仲裁庭却认为，ECT第17条（1）的规定将可以被拒绝的利益限定在ECT第三部分规定的利益范围内，因此东道国不能用ECT第17条（1）的规定对仲裁庭的管辖权提出抗辩。
　　从仲裁实践可以看出，大多数的仲裁庭都认可利益拒绝条款的适用是案件的管辖权问题，而Plama v. Bulgaria案的仲裁庭之所以持相反观点，其实与条约对“利益拒绝条款”的设置有关，在Plama v. Bulgaria案所涉及的ECT文本中，利益拒绝条款规定在第三部分，利益拒绝的范围仅限于该部分，而排除了对第五部分“投资争端解决机制”的适用，因此仲裁庭才做出如上裁决。
　　（二）利益拒绝权自动实施还是需要采取实施该权利的行为
　　利益拒绝条款所赋予的“拒绝”权利如何实现的问题并未在各投资条约中予以明确，就连最早将利益拒绝条款纳入国际投资协定中的美国，也并未在各国际投资协定中规定对缔约方行使拒绝权的方式。
　　在Plama v. Bulgaria案中，保加利亚提出利益拒绝是根据条约的规定而自动实施的，东道国无须对利益拒绝作出任何积极的行为。该案仲裁庭却不认同这一观点，而是认为拒绝利益权利的存在不等同于实施该权利的行为。ECT第17条（1）规定缔约方有权拒绝给予某类投资者以第三部分规定的利益，但缔约方必须实施这一权利以达到拒绝的目的。”
　　从ECT第17条（1）为代表的“利益拒绝条款”的内容来看，缔约国如果拒绝给予某些投资者利益，必须采取积极的拒绝行为。Plama v. Bulgaria案仲裁庭得出的这一结论是正确的。
　　而对具体的实施形式，Plama v. Bulgaria案仲裁庭认为实施利益拒绝的行为必须是公开性的，或者采取其他通知的形式能够合理地被投资者所获知。这个形式可以是在缔约国的投资法或其他法律中的法定条文中规定，或者在缔约国的某个官方通知中作出声明等。单就条约的规定来说并没有通知的效力，东道国要对某些投资者拒绝给予利益，就必须采取更多措施。
　　但是对于“更多措施”的具体内容，学界的观点却并不一致。有的学者认为东道国在其国内立法中制定一部包含“利益拒绝条款”的概括性内容的法律文件就可以被视为实施了条约中的利益拒绝权利。 同时也有学者认为，国内立法包含有利益拒绝条款并不能构成对特定投资者拒绝给予利益的具体实施行为，利益的拒绝只能针对不同的情况对特定投资者实施。 本文认同后者的观点，认定东道国是否实施了利益拒绝的行为，要看其实施的该行为是否明确的表示其拒绝给予投资者利益的意愿。
　　（三）利益拒绝权溯及力问题
　　缔约方的利益拒绝权的溯及力问题对投资者来说意义重大，但是基本上没有投资协定对此问题进行详细的解释说明，从而也使其备受争议。例如Plama v. Bulgaria案仲裁庭认为，虽然ECT 第17条的部分措辞表明缔约方的利益拒绝权效果没有溯及力，但是还需要结合该条约的立约宗旨和目的来进行进一步的解释。部分学者却质疑该观点，认为该案仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗旨和目的，ECT第17条更应该被解释为具有溯及力效果。
　　尽管Plama v. Bulgaria案中仲裁庭认定其不具有溯及力，但这仅是个案，并不具有代表性，相关案例也比较匮乏，因此还不能得出普遍性结论。本文认为，认定拒绝利益的效果是否具有溯及力需要结合缔约方的立约意图来进行认定，设置“利益拒绝条款”的目的通常是缔约国为了排除某些投资者通过设立“邮箱公司”等行为而“免费搭车”，这种行为不管发生在利益拒绝之前后，都不是缔约方所愿意看到的。因此，从这个层面来看，认定其具有溯及力更为有说服力。

　　四、 结语

　　综上所述，“利益拒绝条款”对于缔约国防止投资者“免费搭便车”具有重要意义。就我国而言，作为世界上对外签订投资协定总数名列前茅的国家，真正意义上将利益拒绝条款纳入投资协定是在2008 年以后。目前为止，在对外签订的投资协定中约定“利益拒绝”条款内容的也为数不多。但是从近来的条约实践中也可以看出，我国也开始逐渐将“利益拒绝”条款的内容纳入投资协定当中，从这些条约的规定来看，对拒绝给予利益的范围、适用情形以及适用要件等方面，都根据国际投资立法及仲裁实践作出了调整，更为详细具体、更具有操作性。但同时，我国的BIT中也并未对“拥有或控制”的定义作出解释，也未解释“实质性商业活动”的含义，在程序要件方面，也没有约定利益拒绝是否有溯及力。这表明，在利益拒绝条款的条约立法方面，我国还存在有不完善的地方，但也正逐渐走向成熟。

本文编号：35983