论国际商事惯例(习惯)中的主观要素

发布时间：2022-12-25 11:21

　　国际商事惯例（习惯）的构成要件是国际商法学重要的基础理论问题。一般认为,若欲对当事人产生约束力,惯例（习惯）必须满足客观要件即一致和反复的行为以及主观要件即"法律确信"这两方面要求。但目前国内外学界对于惯例（习惯）的主观要件认识不足、界定模糊,在惯例（习惯）的识别层面出现了"去主观化"的理论趋势。这种理论在很大程度上模糊了国际商事惯例（习惯）与不具有约束力的通例之间的界限,赋予裁判者过多自由裁量权限,破坏法律规则适用的统一效果,进而破坏当事人的合理预期,减损司法裁判的可预测性。鉴此,应当继续坚持国际商事惯例（习惯）的主观要件理论。与此同时,在司法实践中应当以专家证言为切入点,引入基于批判反思态度的考虑因素,作为国际商事惯例（习惯）约束力的承认规则和判定标准,精准构建国际商事惯例（习惯）的新"法律确信"理论。 

【文章页数】：17 页

【文章目录】：
一 问题的提出
二 关于“法律确信”的理论争议
    (一)惯例(习惯)行为客观论
    (二)惯例(习惯)实效客观论
    (三)对两种惯例(习惯)客观论的分析
三 对“法律确信”的裁判功能的辩护
    (一)“法律确信”与惯例的外在法律约束力
    (二)对《统一商法典》和《公约》客观标准论的批评
    (三)法律的内在方面与司法裁判所适用规则的关系
四 “法律确信”司法标准的构建
    (一)现有“法律确信”要件缺乏明确的司法标准
    (二)“法律确信”概念的逻辑悖论
    (三)“批判反思态度”对于“法律确信”的工具意义
    (四)影响“法律确信”形成的客观因素
五 结 论


【参考文献】：
期刊论文
[1]自治商法理论的批判研究[J]. 宋阳,张源.  湖北大学学报(哲学社会科学版). 2018(04)
[2]自治性商事规则法源地位否定论[J]. 宋阳.  当代法学. 2018(03)
[3]论交易习惯的司法适用及其限制[J]. 宋阳.  比较法研究. 2017(06)
[4]论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入[J]. 彭诚信,陈吉栋.  华东政法大学学报. 2017(05)
[5]论《联合国国际货物销售合同公约》中商事惯例的规范性效力——基于公约第9条第2款的分析[J]. 左海聪.  法学评论. 2017(02)
[6]民国水权习惯法及其实践[J]. 田东奎.  政法论坛. 2016(06)
[7]国际商事惯例的作用空间与效力基础[J]. 胡绪雨.  当代法学. 2006(02)
[8]合同法的成功与不足(上)[J]. 梁慧星.  中外法学. 1999(06)



本文编号：3726515