走出去的中国企业在外交保护中的国籍问题研究

发布时间：2017-07-08 16:27

  本文关键词：走出去的中国企业在外交保护中的国籍问题研究

  更多相关文章： 公司 国籍 外交保护 认定标准 连续性

【摘要】：随着我国对外开放程度的不断加深,我国有越来越多的企业跨出国门,到广阔的海外市场去寻求机遇和发展,我国的对外投资总量年年升高,截至2013年我国对外投资总量已跃居世界第三。但是繁荣的背后总是存在着种种风险和挑战,近年来,侵害我国海外企业的事件频繁发生,如西班牙烧鞋事件、俄罗斯“灰色清关”等,走出去的中国企业在海外的利益亟待我国政府的争取和保护。在保护海外企业的各种国际机制中,外交保护作为最重要的途径之一发挥了不可替代的作用。但是一国行使外交保护的前提是国籍连续原则,其中包含两个方面的内涵:其一,该公司为中国法人;其二,该公司连续不断地持有中国国籍。在实践中,我国走出去的企业大多通过新设或并购的方式控制着在国外成立的公司,然而根据我国现行国内法,单纯的成立地主义并不能认定上述类型的企业为中国法人。既然无法认定为中国企业,外交保护的首要条件都无法满足,那么中国行使外交保护权就无从谈起,这是走出去的中国企业在国籍认定方面遇到的尴尬和困境。另外,关于公司国籍持续性原则,我国的现行法对此并没有做出任何规定,特别是国籍持续的终止时间、国籍是否应该实际持续等问题都没有得到解决。并且随着国际实践的发展,传统的连续性规则所依附的时代背景已发生了变化,特别在公司国籍领域,一家公司在他国重组或变更为被继承国国籍的情况下并不能认为该公司中断了国籍,因为公司改变国籍并不是为了寻求更强大的外交保护,因此为了规制该目的的传统国籍连续规则显然不能适用上述两种情况。由于我国现行立法缺乏连续性原则的规定,在保护走出去的中国企业方面我国在法制建设方面还任重道远。基于走出去的中国企业在公司国籍认定方面遇到的难题,笔者纵观国际法的判决、惯例和相关条约,横览其他国家在此方面的国内司法实践,通过比较研究总结出国际法上的发展趋势作为我国国内立法的参考和借鉴。公司国籍认定标准最初源于巴塞罗那公司案的国际判决中,该判决确立了成立地标准,随后引起学术界的一片哗然与质疑,反对者认为成立地标准并不能体现公司与国家之间真实紧密的联系。因此,特别报告员杜加尔德在总结了各方观点后提出《关于外交保护的第四次报告》,该报告提供了七个方案,有的方案主张单纯的成立地主义,有的方案支持真实联系因素,还有的则是把成立地标准与某些真实联系因素相结合。在此之后,国际法委员会起草的《外交保护条款草案》第9条定义了公司国籍,原则上公司国籍依成立地国而定,但是另一国与该公司更为紧密时,则另一国为公司国籍国,关于真实紧密的认定标准第9条作出了明确的规定。关于其他国家关于认定公司国籍的司法实践,美国国内法规定,在美国成立并且由美国国籍的自然人持有50%以上股份的公司才能被认定为美国法人;而加拿大要求即使公司在加拿大本国注册成立,该公司也要与本国具有真实联系,如在加拿大开展经营活动并且有持续增长的贸易利益、加拿大对于该公司拥有受益权、该公司的经营活动要促进加拿大的经济;意大利民法典和国内法院相关判决表明意大利会在下列情况下提供外交保护:第一,公司在意大利注册成立;第二,即使公司在外国成立,但该公司的管理中心位于意大利境内。浏览相关国际判例、惯例和其他国家国内司法实践,公司国籍的认定标准在成立地标准的基础上逐渐加入了真实联系因素。巴塞罗那公司案又另外引出了两个规则规定股东国籍国针对公司受到的损害行使外交保护的情形,一是公司不存在(have ceased to exist);二是公司注册国本身对公司造成伤害,并且外国股东寻求其国籍国的保护是其在国际上唯一的救济手段。《外交保护条款草案》在巴塞罗那公司案判决的基础上又更加严格适用了这两条例外规则,但是许多国家表示对这两条例外规则表示异议,英国认为无论任何条件,股东国籍国都应该行使外交保护权;而美国则认为国际法委员会制定这两条规则时依据的是国家之间关于股东求偿的特别约定,股东国籍国针对公司受到的损害行使外交保护并没有形成国际惯例。但是美国的这一表态并不意味着美国不支持股东国籍国行使外交保护,美国国内法规定:“发生损害之时公司或法人实体不具备美国国籍,而持有美国国籍的自然人对于该公司或该法人实体直接或间接拥有受益权,或者至少持有25%的流通股本,基于此种情况而提起的求偿不应被排除在外。”由此可以看出,美国不愿意在《外交保护条款草案》规定的两个例外规则下赋予股东国籍国外交保护权。关于股东国籍国针对本国股东的直接权利受到了损害而提起外交保护权的情形,无论是巴塞罗那公司案的国际法院判决,亦或是《外交保护条款草案》都作出了规定,而后来迪亚洛案的国际法院判决也认可了股东国籍国在此种情况下行使外交保护,但是其与巴塞罗那公司案的不同之处在于,国际法院认为几内亚政府有行使外交保护的资格,至于股东权利事实上是否受损则是在实质审理阶段被认定的,而巴塞罗那公司案在进入实质审理阶段之前,比利时政府的外交保护权就为国际法院所否决。关于国籍连续性规则,笔者从法理、历史起源、国际实践和国家合意这四个方面阐述了国籍连续原则没有形成一项国际习惯,但是这并不意味着在外交保护领域连续原则已不再适用,尽管连续原则没有形成法律确信,各国在实践中还有很多不一致的地方,但是主要争议的是连续性规则范围内一些具体的规定,主要有三个方面的争议。第一,国籍持续的终止时间是求偿解决之日还是求偿提出之日,支持求偿解决之日的有伊恩·布朗利、Hurst等,支持求偿提出之日的有Georg Schwarzenberger、国际法院杰赛普法官等,笔者认为求偿提出之日体现了一国提供外交保护的时间节点,并且由于外交保护是一项权利而非义务,如果在求偿解决之前申请人变更了国籍,提供外交保护的国家可以放弃外交保护。第二,国籍是否应该实际持续的争议,正如美国所主张的:“若拟定了一条持续国籍条件而后又不要求将国籍的持续不断作为该条件的内容,则会造成严重混乱。”但是如果要求实际持续,则办案人员必须在长达几年的诉讼时间里不时地确认申请人的国籍是否有所变更,这无疑加大了司法成本。因此,《外交保护条款草案》规定了一个折中的办法—“推定持续”:“如果针对上述两个日期(损害发生之日和正式提出求偿之日)该人/公司都持有该国籍,则推定该国籍是持续的。”这样的规定简化了司法实践层面操作的复杂性,大大降低了连续性核查的难度。第三,传统的国籍连续规则认为只要申请人国籍中断,则其失去了被保护的资格。但是此项原则所依附的时代背景已产生了变化,无论是个人还是公司为了寻求外交保护的目的而进行国籍挑选的现象少之又少,如果单纯地规定只要变更国籍则外交保护中断,那么与寻求外交保护无关的原因变更国籍而导致无法获得外交保护则是不公平不合理的,如公司在他国重组或获得被继承国国籍,在这种情况下有必要对传统的连续规则进行改良,加入“在他国重组或获得被继承国籍保护不中断的例外规定”。近年来,我国在公司国籍认定立法方面已出现了新的发展趋势,《企业所得税法》引入了真实联系原则,《外国投资法》(草案征求意见稿)在定义外国投资者方面也引入了实际控制标准,然而征求意见稿对于境内企业的定义还是单纯地采用成立地标准,并没有将被中国投资者控制但依据外国法律设立的公司纳入中国企业的范畴,即在中国投资者认定方面还是没有引入实际控制标准,故笔者建议征求意见稿定义境内企业时应改为“本法所称的境内企业,是指依据中国法律在中国境内设立的企业或受中国投资者控制但依据外国国家或地区法律成立的企业。”此外,一旦《外国投资法》正式出台,为了维护我国法律体系的稳定性和协调性,《民法通则》、《公司法》、三资企业法关于公司国籍的认定标准都应作出相应的修改。在公司国籍连续规则方面,我国立法一片空白,笔者总结以上观点,建议可以增加以下规定:第一,公司国籍的持续时间为正式提出求偿之日;第二,如果针对上述两个日期(损害发生之日和正式提出求偿之日)该公司都持有该国籍,则推定该国籍是持续的;第三,一国有权为从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为该国,或在他国重组、被变更为被继承国国民的公司行使外交保护。
【关键词】：公司 国籍 外交保护 认定标准 连续性
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D998.8
【目录】：

• 摘要2-6
• Abstract6-10
• 导言10-12
• 一、选题目的及意义10
• 二、文献综述10-11
• 三、研究方法11-12
• 第一章 走出去的中国企业及其在外交保护中所涉及的国籍问题12-18
• 第一节 走出去中国企业的涵义、范围及其发展情况12-15
• 一、走出去中国企业的涵义及其投资方式领域12-13
• 二、走出去的中国企业的发展情况13-15
• 第二节 走出去的中国企业在国外遭受的不法侵害15-16
• 一、中国企业遭受国外非国家行为的侵害15
• 二、中国企业遭受外国国家的国际不法行为的侵害15-16
• 第三节 走出去的中国企业在外交保护中涉及的国籍问题16-18
• 一、外交保护是保护走出去的中国企业重要的途径之一16-17
• 二、走出去的中国企业在国籍认定方面遇到的难题17
• 三、走出去的中国企业在传统的国籍连续性规则上遭遇的难题17-18
• 第二章 有关外交保护中公司国籍认定方面的国际法规则18-30
• 第一节 外交保护中公司国籍认定的传统规则及其发展18-24
• 一、认定公司国籍的一般原则及其例外18-19
• 二、外交保护中传统的公司国籍认定规则19-21
• 三、《关于外交保护的第四次报告》提出的七种方案21-23
• 四、《外交保护条款草案》关于公司国籍的认定标准23-24
• 第二节 公司国籍国保护的例外——股东国籍国行使外交保护24-30
• 一、巴塞罗那公司案关于此问题的讨论24-27
• 二、《外交保护条款草案》关于股东国籍国保护的规定27-30
• 第三章 有关外交保护中公司国籍连续性的国际法规则30-38
• 第一节 国籍连续性问题的争议30-35
• 一、关于国籍连续性原则是否已形成了习惯国际法规则的争议30-32
• 二、关于国籍连续性终止时间的争议32-34
• 三、关于国籍是否应当实际持续的争议34-35
• 第二节 《外交保护条款草案》对公司国籍连续性问题的规定35-38
• 一、关于争议的解决35-36
• 二、公司国籍连续性的例外规则36-38
• 第四章 美国等国家对于《外交保护条款草案》中公司国籍规则的评价和司法实践38-46
• 第一节 美国对于《草案》中公司国籍规定的评价和司法实践38-42
• 一、美国对于《外交保护条款草案》中公司国籍规定的评价38-40
• 二、美国关于公司国籍的司法实践40-42
• 第二节 其他国家对于《草案》中关于公司国籍规定的评价和司法实践42-46
• 一、其他国家对于《草案》中公司国籍规定的评价42-44
• 二、其他国家关于公司国籍的司法实践44-46
• 第五章 关于完善我国法律对公司国籍之规定的思考和建议46-50
• 第一节 我国关于公司国籍的外交政策和现行法律规定46-47
• 一、我国在联合国外交声明中表达的外交立场46-47
• 二、我国现行法律关于公司国籍的规定47
• 第二节 健全我国公司国籍法律规定的几点建议47-50
• 一、关于公司国籍认定标准的建议47-48
• 二、增加公司国籍连续性的规定48-50
• 结语50-53
• 参考文献53-55
• 在读期间发表的学术论文与研究成果55-56
• 后记56-57

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本文编号：535383