国际私法适用与限制外国法的本位论

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国际私法适用与限制外国法的本位论

   2011-11-26 09:01 星期六

摘 要： 国际私法强调适用外国法的重要性和必要性，同时另一方面又制定一系列限制其适用的制度，这种“相互抵触”正体现了国际私法矛盾统一的重要特征。21世纪国际私法应在国家利益、当事人的合法利益和整个国际社会和谐的民商法律秩序的建立三者之间寻找到一个合理的结合点，使这三者之间的矛盾得到完美的统一。
　　
　　关键词： 国际私法；外国法；民商法
　　
　　世界是各国相互联系的统一体，由于在各国的立法中都规定了属地管辖权、属人管辖权，因此当国际民商事交往中的当事人产生了民商事法律纠纷，诉诸法院进行纠纷解决时，必然会发生适用法律方面的冲突，为调整这种适用方面的冲突，国际私法就应运而生了。国际私法，是以涉外民事关系为调整对象，以解决和避免法律冲突为中心任务，由规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范构成的一个独立的法律部门。？2O世纪，社会本位已成为各国私法立法的主导思想和重要原则。
　　但是，这种意义上的社会本位观念依旧只是从一个国家自身的利益和需要出发来考量的，仍然局限于以某一特定国家的“社会”利益为“本位”。学者也普遍认为，国际私法对外国法适用和限制的对立统一的基础是“国家民族利益”。 笔者认为，在21世纪，根据国际社会本位的理念，在国际私法这个调整人类最基本的社会关系一国际民商事关系的法学部门中，应以国际社会利益为本位来解决适用与限制的矛盾问题。
　　
　　一、适用外国法与个人本位既然每个主权国家及其法律在各自管辖的领域内拥有绝对的、永恒的、排他的权利，为什么要在某些情况下放弃本国的法律而最终使用外国法呢？
　　国家主权和外国法之间的矛盾到底该如何调和呢？
　　国际私法问题虽然含有国际因素，但是它本质上反映了私人之间的利益矛盾。国际私法的核心任务是在于解决不同法律体系之间的民商事法律冲突，促进国际民商事法律关系协调有序地发展。在国际私法范围内，我们说不同的法律体系产生冲突，或者说不同法律体系竞相适用于某个案件，实际上是诉讼当事人出于自身的私人利益而主张适用不同的法律的结果，即此种法律冲突是置身于私法关系中的个人利益的冲突。简言之，国际私法的出发点，是保护国际民商事交往的私人利益和当事人的正当期望，主权不是国际私法的逻辑起点。这样我们鳃决了主权和外国法适用之间的矛盾，为一国法院适用外国法找到了充分的理由。
　　在学术上，学者围绕国际私法的性质问题提出了不同的理论或学说，无论是意大利巴托鲁斯的“法则区别说”、荷兰学者胡伯的“国际礼让说”、德国萨维尼的“法律关系本座说”、英国法学家戴西的“既得权理论” 美国学者柯里的“政府利益分析说”、还是美国大法官里斯的“最密切联系理论”，这些学说的立论的出发点和具体内涵彼此各异，有些甚全相互对立，但是，通过认真对比分析我们不难发现，在外国法的适用问题上有一点是一致的，即普遍肯定在一定条件下承认外国法的域外效力和适用外国法的必要性。因此，无论是采用普遍主义的观点，还是采用特殊主义的观点，都隐藏着一个真实的共同点，即协调国际问民商事主体的个人利益。也就是说，在对外国法的适用上，个人利益的协调才是本质所在。因此，我们有理由认为，国际私法有关适用外国法或者承认外国法域外效力的理由的产生基础，本质上不是为了更好地维护本主权国家的主权利益。不然，国际私法又何必花那么大的气力，来专门研究法律冲突和法律选择的问题？不如干脆根据古老的属地主义习惯或者干脆接受当代一些学者所提倡“回家去”的主张，在国际私法重新确立不管它是纯内国民商案件或国际民商事案件，仍旧按照“谁受理便适用谁的法律”的原则；或者把国际私法的重点从解决法律适用上的冲突，转移到以解决国际民事管辖权的划分为本体，并确立“谁管辖便适用谁的法律”的原则；或者在法理学中重申任何一个国家的法律都是该国统治阶级意志的体现，即它不能容忍自己国家的法院在审理涉外案件时把反映自己意志的国内法搁置一旁，而去适用（或“屈从”）作为另一国统治阶级的意志体现的法律；或者重申国家主权不但是至高无上的，也是不可分割，不可加以任何限制。在现代社会，尤其是在知识经济和全球化时代，以上种种主张，都是不能服人的。因为这样做，只会损害国际民商事主体的个人利益，妨碍国际交往关系的发展。
　　
　　二、限制适用外国法与国家本位随着国际民商事交往的日益密切以及国际民商事关系的日益发达，对外国法的适用加以适当的、合理的限制，以建立健康、和谐的国际民商新秩序，无疑也是十分重要的。首先，由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至宗教信仰、风俗习惯的差异和矛盾，各国法律因此存在着天然的差异，人们对外国法和外国诉讼有着陌生感和不信任感，也有着自然的心理恐惧感。其次，追求利己利益的本能，也使得法院总想在对自己不利的时候找出一些办法或理由来不适用外国法，或限制外国法的适用。目的就是要最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害。法院地国一般会采取以下方式来限制外国法的适用，以最大的努力实现法院地国的利益。
　　1.识别。自从识别问题被提出，各种各样的解决识别冲突的方法即识别的标准也就应运而生。
　　法院地国以其本国法进行识别，将所选择的冲突规范，以及根据该冲突规范所确定的准据法最大限度的限定在法院地国所能接受的范围内，只有这样，才会有诸如反致、法律查明等的适用。从表层上看，识别是正确适用冲突规范、准确援引准据法的第一步，但从深层次而言，识别是把该民商事法律事实归类为法院地国可接受的范围内，并为其选择无损法院地国利益的冲突规范和准据法，这也是在法律适用方面保护国家利益的第一步。
　　2.反致。无论哪种形式的反致，按照传统观点，都是用来促进各国法院判决的协调一致，保证一个案件，无论在哪个法院审理，最后的结果都是一样的。但是在现代法院的审理实践中，反致更多的是被法院地国作为获得某种希望结果的手段，或实现法院地国某种政策的工具。法院地国不会随便承认反致或否认反致，当它认为该法律关系只能由某种确定的法律进行调整时，一般会选择否认反致。比如在合同领域，为充分保障法律的可预见性，法院地国会禁止反致的使用，但当承认反致会使法院地国选择到符合其利益的某国实体法时，特别是当使用反致会使原本应用不到的本国法得以运用，法院地国会选择反致这种工具来实现本国法，或本国认同的法律的使用。
　　3.法律规避。从当事人角度讲，法律规避的大量产生，源于人们趋利避害的本能。趋利避害是人类的本能，原本无可指责，但是在法律规避情形下则有所不同。当事人为了自己的某种目的而规避本应对其适用的强行性法律的规定，使得法律正常的实施遭到妨害，法律所体现的国家意志不能得到很好的贯彻，这必将有损法律的尊严，因此这种方式的“趋利避害”是违背立法者的立法宗旨的，必将受到法律的责难。从国家角度讲，对法律规避认识不够，在多数情况下对规避外国法的行为加以默许甚至纵容，而现代国际关系是相互的，这样在整体上缺乏对法律规避的抑止，导致规避法律的情况屡见不鲜。
　　4.外国法的查明。只有查明了应当适用的外国实体法的具体内容时，才可能依据该外国实体法的相关规定来确定当事人的权利和义务。既然存在外国法的查明，那就一定存在无法查明的情况。
　　外国法不能查明时，各国的解决办法也是不相同的，有规定适用内国法的 有规定直接驳回当事人的诉讼请求或抗辩的，还有规定依照不同的情况，或是适用内国法，或是驳回当事人的诉讼请求或抗辩的。但是主流思想仍是在外国法无法查明时，就适用内国法的相关规定。笔者认为，此项规定对国家利益的保护是不言而喻的，一旦当事人无法查明，或者法院认为当事人没有查明时，或者规定由法院查明的情况下，而法院无法查明时，直接适用内国法的规定，，将一切原本可能适用的外国法统统排除在外，使原本得不到适用的法院地法成为适用的法律，最大程度上扩张了法院地法的适用。当反映一个国家利益的法律得以最大限度的适用时，对该国利益的保护限度也是不可能小的。
　　5.公共秩序保留。在国际私法的所有限制外国法适用的制度中，公共秩序保留制度可以被认为是最强有力的。强调公共秩序保留在国际私法中的地位，关键在于其适用的广泛性和弹形，亦即对“公共秩序”概念理解的模糊性。从各国的立法来看，世界上没有任何一个国家在其法律中明确规定本国的公共秩序究竟包括哪些方面的具体内容，而都是只规定了一个原则性的条款。从这个意义上讲，公共秩序是一个弹性极大的法律概念。实质上就是赋予法官自由裁量权的规范。尽管不同国家有不同的公共秩序，但从根本上说，公共秩序保留实际上就是一个国家的根本利益所在。正是因为其如此弹性的规定，才有利于法官把一切和本国利益相违背的外国法的适用排除在法院地国的大门之外。较之前述的反致、法律规避、外国法的查明等措施而言，公共秩序保留在排除外国法的适用中无疑就显得更加便捷，或者说法院地国在难以通过反致、法律规避、外国法查明等措施来限制外国法的适用保护本国利益时，便可以以公共秩序保留的模糊概念为理由，实现保护国家利益的目的。正是因为其模糊的弹性规定，使其适用范围大大拓宽。
　　难怪有学者把公共秩序保留称作“国际私法维护本国利益、限制外国法适用的安全阀”。
　　
　　三、正确思考国际私法的矛盾统一性通过以上的论述不难看出，一方面，国际私法在强调适用外国法的重要性和必要性，另一方面，国际私法又制定了一系列限制外国法适用的制度。
　　既然对外国法的适用的本质体现了国际民商事个人利益的协调，对外国法的限制的本质体现了国家利益的保护，那么，如何解决个人利益和国家利益的矛盾呢？从目前和表层来看，这对矛盾统一的基础则是国家利益，要求个人利益服从国家利益。国际私法选择适用外国法还是排除外国法，在多大程度上适用，都是由法院地国的利益所决定的。一个国家既不会全盘的适用外国法，也决不会对外国法的适用持完全的否定态度，它会从国家利益出发，考虑国家在多大程度上能够接受外国法的适用，能够接受外国法适用到何种程度。如果有损法院地国的利益时，内国会毫不犹豫地否定外国法的适用，反之，法院地国就拥有从其利益出发的自由裁量权，来决定是否适用。由此可见，法院地法主义在据守自己的阵地，在法律适用上大有“回家去”的趋势。
　　从未来和深层次来看，笔者认为，这对矛盾统一的基础应是国际社会利益。现在人类社会正进一步向全球化方向发展，全人类的利益的相关性、趋同性与共生性也在不断加强。在民法的基本理念上，经历了由“个人本位”到以国家为代表的“社会本位”的演变过程，现在又出现了由“国家本位”向“国际社会本位”的提升趋势。这一趋势大体上表现在两个方面，即一方面，在新的世纪里，国际法将进一步渗透到某些传统上纯为国内法调整的社会关系中去，一国的私法亦将遵循某些国际社会公认的准则，从而为整个人类的共同的可持续发展建立起一个良好的法律秩序；而另一方面，个人乃至国家为民事法律行为或行使自己的权利（权力）时，都应考虑以不损害整个国际社会的利益和人类的共同福祉为基准。这是因为人类社会普遍联系和依存关系的加强，在高新科学技术迅猛发展的时代，个人的或国家的任何放任行为，都可能直接间接给国际社会和整个人类带来破坏性以至灾难性的后果。民法在全球化时代的这种“国际社会本位”理念，已开始在各国新民事立法中逐渐得到贯彻，但在作为民法适用法的国际私法中，这种理念的贯彻，也是新的全球化时代的重要的共同课题。
　　其不可或缺的方面，就是在法律适用上，法院地法的适用应有一个合理的适度的限制。限制的度就是国际社会利益。只有这样，才能更好地解决适用与限制的矛盾。
　　只要查阅一下各个国家的国际私法法典或者多边的与双边的、世界范围的与地区范围内的有关国际私法的条约或规定，人们会看到，主张平等对待内外国法律的，主张尊重当事人自主选择的，主张适用最密切联系原则的，主张不可进行不诚实的识别的，主张不得滥用公共秩序保留制度的，主张不得在借公共秩序排除本应适用的外国法后概代之以内国法的，主张在外国法不能查明时不可不问青红皂白一概代之以适用法院地法的，主张扩大双边冲突规范的适用范围的？？等等，还是占据着主导地位。这中间一个最简单而又自觉或不自觉被人们所遵循的道理，就是任何一个国家的法院，即使在它想出各种办法达到适用自己的法律的目的以后，它也不得不认真考虑的一个问题就是自己做出的判决，能不能在有关外国继续保持其效力，甚至能不能得到外国法院的协助执行。如果每一个国家的法院在处理涉外案件时根本不考虑这个后‘果，那么实际上它也就把自己的国家置于外国人、外国商品、技术、资本与服务最不愿意进入的境地。
　　这显然是当今时代每一个对人民、对国家、对国际社会采取负责任的态度的政府所不愿陷入的困境。
　　双边冲突规范是所有冲突规范中最基本的规范。 其实，这一论断完全可以扩而大之地说：任何国际关系都是以双边关系为其最基本的形态的。
　　凡是研究国际私法的人，从这中间应该悟出一个朴素的道理：如果认为自己国家的法院应只适用自己的法律，对方国家也采这种作法，这两个国家之间的民商事交往肯定就不能顺利进行，国际民商事交往也就失去了法律上的便捷与安全保障。加上目前国际民商活动的规模及范围日趋扩大，国内的经济和民事生活日益增加了国际的或跨国的或涉外的内容，更需要在根据国际社会本位观念，适当限制法院地法适用的共识之下，致力于构筑一个和谐、协调、合作与有效的国际私法环境，因而，尽管前述若干现象或理论继续存在，但各个主权国家常通过自己的国内立法，自动地对自己的属地或属人优越权加以适当的限制，或通过彼此之间的国际条约，共同对各自的属地或属人优越权加以适当的限制，已成为一种积极的潮流。这些在我们过去论及当代国际私法学与当代国际私法立法的新发展。
　　
　　四、结语
　　在当今世界经济一体化发展的大潮中，谁也无法倒行逆施，谁也不应背道而驰，在处理对外国法适用与限制的问题上，国家本位的观念必然要向国际社会本位的观念转换。随着国际经济联系的空前加强，国际私法为保障国际民商事活动的正常进行、法律的公平选择与适用、促进国际商事交往的健康发展的性质和目的已越来越凸现和鲜明起来。
　　于是，一国法院在审理涉外案件时，应尽可能地不受某些偶然因素（如案件在一国法院审理）或者人为因素的支配，而去选择那些最适合于案件公正合理解决的且符合国际社会利益的法律，以便在国家利益、当事人的合法利益和整个国际社会和谐的民商法律秩序的建立三者之间寻找到一个合理的结合点，使这三者之间的矛盾得到完美的统一，互为基础、相得益彰，当是21世纪国际私法重要的价值取向。
　　
　　参考文献：
　　[1]赵生祥。国际私法学[M].北京：法律出版社，1999：11.
　　[2]裴普。从对外国法的适用和限制看国际私法的矛盾统一[J].现代法学，1998，（2）：56—60.
　　[3]裴普。国家主义一国际私法的实用化倾向[J].广西社会科学，2004，（5）：58—60.
　　[4]李双元。国际私法（冲突法卷）[M].武汉：武汉大学出版社。1987：124.

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