国际私法的政治哲学

发布时间：2016-12-01 16:56

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国际私法的政治哲学 12675字 投稿：郑午卉

全文11页 共12675字

 

 

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作者：杜涛

华东政法大学学报 2013年09期

 

　　美国学者托马斯·库恩最早用范式(paradigm)一词来表示特定的科学共同体从事某一类科学活动所必须遵循的公认的“模型”。拥有一种范式，是任何一个科学部门达到成熟的标志。而一种范式经过革命向另一范式逐步过渡，正是成熟科学的通常发展模式。①

 

 

　　本文先从西方国际私法历史入手，分析国际私法范式从政治化到非政治化，再到重新政治化的发展演变历程，揭示了当代国际私法在全球化背景下仍然难以摆脱政治化的原因和具体表现，并以此为基础，揭示中国近年来国际私法理论研究和立法过程中普遍存在的绝对自由主义思潮。在对这种思潮进行评判的基础之上，本文试图提出中国国际私法必须坚持中国现实主义路径的必要性。

 

 

　　一、国际私法中的自由主义范式

 

 

　　现代冲突法诞生于14世纪的意大利。巴托鲁斯所创立的法则区别学说以法律的性质来判断法律的域外效力，这本身就具有单边主义特征。不过由于当时欧洲尚未形成主权国家，这种单边主义与政治并无牵连。直到16世纪，法国学者博丹(Bodin)提出了“主权”的概念，国家主权观念形成。17世纪，荷兰学者格劳秀斯(Grotius)发表《战争与和平法》，奠定了现代国际法的基础。“三十年战争”的结束和威斯特利亚和会的召开，标志着欧洲正式进入主权国家的时代。荷兰冲突法学者在主权原则基础上进一步发展了“法则区别学说”②。根据该学说，主权者的立法原则上不具有域外效力，只能约束本国臣民；只有根据国际礼让，一国才可以给予外国法律以域内效力。这样，是否适用外国法律，就是各国主权者的政治权力范围内的事情。这一理论打破了此前的法则区别学说的普遍主义性质，为国际私法奠定了国际法的基础，同时也使冲突法开始具有了政治性。

 

 

　　到19世纪，随着自由资本主义的发展，以康德和黑格尔为代表的古典自由主义哲学成为占主导地位的哲学思想。在此基础上，以萨维尼为代表的法学家也开始在自由主义基础上为冲突法寻找新的哲学解释。萨维尼在《现代罗马法体系》第八卷中提出：“总的来说，所有民族和个人的共同利益决定了各国在处理法律关系时最好采取互惠原则以及由此而产生的在判决中平等对待本国人和外国人的原则。”萨维尼相信：“这一原则的充分采纳不仅会使外国人在每一国家都跟其本国国民一样，而且，在发生法律冲突时，无论案件在此国或彼国判决，都能得到相同的判决结果。”③从这一前提出发，他认为，存在着一个由相互交往的民族构成的国际法共同体，在共同体内，“对于任一法律关系，应当探求根据其本身的性质该法律关系所归属或服从的哪一法律区域”，也就是“去为每一种法律关系寻找一个确定的‘本座’(Sitz)”，也就是为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域(法律关系的本座所在地)。④

 

 

　　对科学理性和技术主义的盲目乐观和对普遍主义的迷信给冲突法提出了新的解决方案。如果法律冲突可以通过法律技术手段来一劳永逸地解决，那么冲突法就没有必要再像此前的法则区别说理论那样关注于国家主权的界限，也不取决于主权者的政治权衡，因为这在自由经济交往中没有任何意义。萨维尼正是从这种自由主义观念出发提出了他的冲突法新理论。这种理论具备了那个时代的普遍特征，因而很快成为冲突法的基本范式。它的范式特征体现在以下三个方面。

 

 

　　(一)普遍主义

 

 

　　萨维尼以前的冲突法理论是建立在严格的属地主义基础之上的。当时占统治地位的既得权理论将法律适用冲突视为主权国家间的冲突。而萨维尼则承认：“存在着一个由相互交往的民族构成的国际法共同体，这一观点一方面由于基督教普遍教义的影响，一方面由于由此产生的对各个组成部分的真正的利益，将随着时间的推移而得到越来越广泛的承认。”⑤萨维尼站在普适主义的立场，相信“对于国家之间的法律冲突的解决，可能会最终导致一致的做法”，“各国可以通过协议制定一部立法来解决地域法之间的冲突。”因此，萨维尼为冲突法的国际统一奠定了理论基础。⑥

 

 

　　(二)非政治化

 

 

　　传统的法则区别说从法律规则出发，将其分为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”，分别探讨其域内和域外效力。而萨维尼则从法律关系出发，探讨“本座”之所在地。如果从法则区别说的方法出发来探讨法律规则的地域效力，则很容易受到立法者意愿和国家的政治、经济利益的影响。而如果从法律关系出发，则首要考虑的是人本身，是人的利益和意愿。而对于外国法律，无论其性质，都与内国法律具有等价性和互换性。因此，萨维尼的方法排除了国家沙文主义在法律选择上的影响，实现了冲突法“非政治化”(depoliticization)和价值中立(neutralization)。

 

 

　　(三)技术主义

 

 

　　萨维尼理论的核心是“去为每一种法律关系寻找一个确定的‘本座(Sitz)’”，即“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域(法律关系的本座所在地)”。⑦为此目的，萨维尼将所有法律关系分为身份权、物权、债权、继承权和家庭权。对于每一种法律关系，都有其固定的“本座”，萨维尼将其归纳为以下几种：人的住所、物之所在地、法律行为地和审判法院所在地等。这样一来，法官面对每一冲突法案件时，只需要对号入座就可以了。法官因此也变成了一架审理案件的机器。

 

 

　　二、冲突法的政治化

 

 

　　(一)自由主义范式的危机

 

 

　　进入20世纪之后，世界形势发生了根本性变革。经过19世纪末叶数次经济危机的打击，资本主义国家普遍加强了国家对经济的干预，自由主义的法律、经济制度逐步受到侵蚀。在涉外经济领域，国家的控制也越来越严。出口补贴、外汇管制、出口卡特尔以及进口国与出口商达成的自我限制协议等，构成了19世纪末叶的“新重商主义”经济政策的基础。国家因而成为本国企业的“大主管”，而不再是以前的“守夜人”角色。随着这种保护主义经济政策的蔓延，贸易限制措施也大量出现，这些措施许多都是出于军事战略目的或为了保障本国的国家安全、向外国施加政治压力、保护本国自然资源、制止毒品交易或阻止本国资源流失等。

 

 

　　更为重要的是，二战以后，世界已经陷入以美国为首的西方阵营与以苏联为首的东方阵营之间的政治对立之中。冷战的铁幕把世界区分为政治上的敌我双方。社会主义国家全都废除了以前的资本主义法律，代之以马克思列宁主义为指导的、以共产党领导下的无产阶级专政和公有制为基础的社会主义法律制度。而西方国家则于1950年正式组建“对共产党国家出口管制统筹委员会”(COCOM)，颁布大量针对社会主义国家的出口禁令，限制东西方贸易。⑧这些新发展打破了传统冲突法赖以存在的价值中立和非政治化基础。法律共同体已经不复存在，法律的等价性和互换性宣告破产。总而言之，萨维尼时代的在整个欧洲形成的“市民社会”已经日渐解体，转变成了一个个民族国家各自为政的“国家公民社会”。意识形态的斗争又进一步加剧了法律的政治化。

 

 

　　二战之后，社会的变革对冲突法的影响是非常巨大的，因为它涉及由萨维尼建立起来的多边连结体系的基础。随着现代社会的发展，传统的宪政国家观念被民主—法制国家观念所取代，国家与社会的分立、公法与私法的分立都被打破；其后果是国家的经济、社会和政治权力发生位移，工业化的国家兼具了经济、金融、社会和行政角色，承担了以前由社会担当的任务，也就是说，国家越来越多的干预到社会和经济领域。总而言之，现代社会已经发生转型。⑨现代冲突法与其他国内法一样，面临个人利益与公共利益的交织。传统的冲突法从以前的私人法律领域向商事、劳动、经济、行政和金融等法律领域扩展。这些领域所涉及的是对国家经济和社会的调控，它们在形式上是不等价的，也不具有相互交换性。时代的变革使传统冲突法面临所谓的“危机”。萨维尼的理论正面临着深刻的危机，甚至可以说已经“死亡”了。

 

 

　　(二)政治范式的兴起

 

 

　　第一次世界大战之后整个国际社会都重新陷入政治化的泥潭。正如卡尔·施米特所批判的那样，自由主义以“价值中立”取代传统的道德决断，实际上就是放弃了政治，走向“非政治化”，认为自己处于“一个中立化和非政治化时代”。施米特指出，技术化和中立化时代已经发展到一个顶点，正在转变成它的对立面：转变成所有生活领域的全盘政治化，甚至看起来最中立的领域也不例外。自由主义的“非政治化”或“中立化”不仅没有消除政治(敌友划分)的到来，而且使自己陷于危机。因为“政治性属于人类生活的基本特征；在这个意义上，政治乃是一种命运；因此，人无法逃避政治。……如果人们试图取消政治，就必然陷入无措的境地”。⑩施米特深刻揭示出了20世纪人类社会发生的这场结构性巨变。在世界已经全面意识形态化和政治化的大背景下，冲突法也必然逐渐“政治化”，萨维尼的自由主义冲突法范式也逐渐被政治法学范式取代。

 

 

　　20世纪60年代，在美国爆发了所谓的“冲突法革命”。美国人以其特有的实证主义哲学洞穿了萨维尼理论所谓的价值中立的神话。柯里敏锐地观察到法律背后隐藏的政治利益冲突，从而揭示了不同国家法律的“不等价性”。他指出，传统的理论完全是一种概念主义的虚构模式，就像一架机器，机械地将某个地方的法律适用于某种冲突案件，但它却对该法律的背景、它所体现的政策、它是否合理以及它对于当事人是否公正等问题一概置之不理。他认为，这种机械模式不可能解决千变万化的法律冲突问题。因此，他主张彻底抛弃这种冲突规范，而代之以政府利益分析。(11)他认为，冲突法解决的不是私人间的冲突，而是不同国家之间的利益冲突。几乎所有的冲突法学者都开始强调法律选择中对“政策”(policy)因素和国家利益的考虑。

 

 

　　在美国冲突法革命理论的冲击下，冲突法的政治学派应运而生，并提出了一种新的解决法律冲突的范式，笔者将其称之为“政治范式”(political paradigm)。美国冲突法革命中的几乎所有代表人物以及德国一批新生代学者如雷宾德、维特尔特、古茨维勒和约格斯等人都可以被归入“政治学派”。政治学派主张，解决危机的办法不是要回到以前的法则区别说，而是要对传统的“市民社会”进行“政治和宪法渗透”。他们认为，随着国家与社会关系的转化和私法的社会化和国家化，冲突法也必然要发生功能转化。这种功能转换尤其发生在劳动合同、劳动保护、消费者保护、社会保险、环境保护、产品责任和企业竞争等社会经济法领域。尤其是现代大型经济企业的发展更加要求现代私法加强对社会利益的考虑。基于这种认识，他们认为，现代冲突法与传统冲突法不同，在确定法律适用时，至少要考虑到私法的社会、经济和政治任务和功能，尤其是在当前国际经济秩序“重新政治化”(repoliticization)的时代。即使是冲突法中的“当事人意思自治原则”也不能盲目地忽视私法的这种秩序功能和保护功能。(12)政治学派部分学者提出一种所谓的“特殊连结理论”(Sonderanknuepfung)，主张对于本国的或外国的那些体现了公共利益和社会利益的“干预规范”(Eingriffsnormen)，根据它们的社会目的和功能，可以特别予以适用，而不用通过传统冲突规范的指引。该理论特别针对的是那些公法和私法的混合领域，尤其是经济法。

 

 

　　三、自由主义的复活——新自由主义范式

 

 

　　20世纪90年代，由于冷战的结束，世界形势再次发生剧烈变革。苏联和东欧国家的解体和转型，使得西方自由主义失去了敌人，一些学者发出了“意识形态终结”的宣言，进而宣布“历史的终结”。(13)意识形态的终结也被视为一个重新“去政治化”的过程。在这一过程中，国家成为“没有政治的国家”，民主朝向一种新自由主义方向变化，政党逐渐“去阶级化”，经济管理逐渐超国家化(WTO化)。这几个方面的发展为20世纪70年代开始、80年代兴盛、90年代风起云涌的新自由主义全球化提供了历史基础。

 

 

　　随着新自由主义政治哲学的兴起，冲突法中的自由主义也卷土重来。20世纪70年代，学者们就开始对美国冲突法革命进行反思和批判。很快，人们就开始鼓吹“回归萨维尼”。(14)不过，新自由主义不是对19世纪古典自由主义的简单重复，而是一种否定之否定后的“浴火重生”。归纳起来，新自由主义冲突法范式除了具备萨维尼范式的中立化和非政治化特征之外，还具有两个新的时代特征。

 

 

　　(一)意思自治的扩张

 

 

　　19世纪后期，随着意大利著名法学家孟西尼等人的极力鼓吹，国际私法上的当事人意思自治原则逐渐被越来越多的国家接受。但是长期以来，意思自治原则在国际私法中仅限于合同领域。直到20世纪后期，意思自治原则开始向其他领域扩张，比如婚姻家庭、继承、侵权等非合同之债甚至物权领域。

 

 

　　(二)去国家化

 

 

　　在新自由主义全球化背景下兴起了一股所谓的“去国家化运动”。与之相对应的是一种他们所鼓吹的所谓的“后民族结构”，它要求打碎传统民族国家的藩篱，实现一种超越民族国家的治理。(15)他们认为，全球化就是某种程度上去国家化而形成的社会、经济、政治、军事、文化和法律的多元化开放性进程，是一种以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的多元化进程，它服务的对象是整个人类共同利益而非某一民族国家的利益。一些学者进一步提出“法律全球化”的概念，认为法律全球化包括法律的去国家化、法律的标准化、法律的趋同化和法律的一体化等趋势。(16)在“去国家化”的口号下，主权、国家、国籍等概念都应当被扫入“历史的垃圾堆”。这一观念对冲突法的影响就是所谓的“告别国籍原则”，也就是用经常居所来取代国籍作为自然人属人法的连结点。(17)

 

 

　　新自由主义冲突法范式最终以一股法典化潮流席卷全球。自20世纪80年代以来，世界上一大批国家和地区重新制定或者修改了自己的冲突法法规，如英格兰、德国、意大利、比利时、荷兰、土耳其、罗马尼亚、俄罗斯、韩国和日本等。中国也于2010年颁布了新的《涉外民事关系法律适用法》。综观这些立法条文，无不体现了萨维尼所追求的多边主义理念。

 

 

　　四、新自由主义对中国国际私法的影响

 

 

　　新自由主义思潮对我国国际私法的发展产生了重要影响。我国2010年刚刚颁布的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是一部极端自由主义的立法。其例有二。

 

 

　　(一)经常居所原则的绝对化

 

 

　　《法律适用法》在属人法问题上废除了以前《民法通则》中所采用的国籍原则而全面采用了西方学者所鼓吹的经常居所原则。经常居所原则是一些欧洲学者在欧盟一体化背景下所倡导的观点，它与全球化背景下的“去国家化运动”(denationalizing)紧密联系在一起。我国很多冲突法学者受到西方这种新思想的迷惑，近二十年来学者们所发表的几乎所有论及属人法问题的论文和著作，都一边倒地对国籍原则提出批判，主张采用经常居所原则。

 

 

　　我们要对这种思潮保持一定的警惕。去国家化适应的是欧盟一体化进程，对于像中国这样的发展中国家则很可能是一剂毒药。我们知道，欧洲现代民族国家的形成早在17－19世纪末就已完成，而中国则是在20世纪初才开始现代民族国家的建构，这个过程直到现在仍然没有彻底完成。中国仍然是当代大国中唯一没有实现领土统一的国家，而且还面临着严重的分离主义威胁。中国现在需要继续加强国家认同的建设。在国家建构尚未完成之前就轻言民族国家的衰亡，很可能是走向灾难的前兆。(18)

 

 

　　在冲突法问题上提出这一警示并非没有现实意义。我们以《法律适用法》第15条有关人格权的规定为例加以说明。该条规定，人格权的内容适用权利人经常居所地法律。人格权(personality rights)是指以权利主体的身体或人格利益为客体的人身权。(19)人格权是私权，但属于特殊的私权。人格权本身就是在西方天赋人权思想影响下诞生的法律制度，人格权的具体内容大都与宪法上的公民基本权利相关联，如生命健康权、人身自由、人格尊严等。(20)正因如此，绝大多数国家都不在民法典中规定人格权。西方国家的宪法诉讼制度允许公民在人格权受到侵害时直接援引宪法为自己提供救济。例如在德国，法院在二战后就是通过判例直接从宪法的基本权利条款中发展出了民法上的一般人格权保护制度。各国宪法上的基本权利往往只针对本国公民而规定。例如，，我国《宪法》第2章的标题就是“公民的基本权利与义务”，而公民是指“具有中华人民共和国国籍的人”(《宪法》第33条)。这表明，各国宪法上的基本权利只赋予本国公民。作为宪法基本权利在民法上具体表现的一般人格权也具有同等性质，往往都是根据公民资格(国籍)才能为个人享有。我国历来主张人权标准应符合具体国情，反对将一国的人权标准施加给其他国家。从这个角度来看，我国《法律适用法》第15条将人格权的内容置于权利人经常居所地法律支配之下，这是否意味着要在人权保护问题上实行“去国家化”，主张基本权利的普适性呢？

 

 

　　(二)当事人意思自治原则的扩大化

 

 

　　《法律适用法》极大地扩张了意思自治的范围，在很多领域都赋予当事人任意选择准据法的权利，比如在委托代理(第16条)、信托(第17条)、仲裁协议(第18条)、夫妻财产关系(第24条)、协议离婚(第26条)、动产物权(第37、38条)、合同(第41条)、侵权责任(第44条)、不当得利和无因管理(第47条)、知识产权合同(第49条)和知识产权侵权(第50条)等领域。尤其是在物权领域，《法律适用法》第37条允许当事人协议选择动产物权适用的法律，而且没有任何限制。这一规定一方面不符合国际上的发展趋势，另一方面也严重违背了我国《物权法》第5条所规定的物权法定原则。同时也不符合我国物权法上的物权绝对原则和物权公示要求。更为重要的是，物权自由主义可能危及我国的国家安全。梁慧星教授曾经特别指出过这样一种担忧：如果我国法律把物权法定原则改为物权自由原则，一些外商和外国律师在我国进行经济活动时就会把他们本国的物权搬到中国来适用，而中国法律必须予以承认。而这会给中国的国家主权和法律制度带来巨大冲击。(21)

 

 

　　意思自治原则的极端化也体现在管辖权领域。在判断管辖权条款的效力问题上，一些学者对传统的“法院地法”原则提出了批判。他们认为，从民事诉讼的目的来看，“在个案中，当事人利益是至高无上的”，“因此在民事诉讼目的整体上向私人利益倾斜的今天，管辖权是主要体现私人利益的民事诉讼的一个环节，当事人应当享有以合同来处分管辖权问题的自由。法院选择协议归根结底处分的是私人利益。如同一切合同，具有自由的属性。”对于管辖权协议的效力，他们也认为：“适用法院地法无助于有关法院选择协议的立法目的的实现，甚至会构成实现该立法目的的障碍。法院选择协议不应适用法院地法，更合理的是适用当事人意思自治，即适用当事人所选择的法律。”(22)

 

 

　　这种观点其实是将意思自治原则“神圣化”的体现，这在我国国际私法学界已经有泛滥成灾之势，不仅影响到《法律适用法》，也影响到一些法院的判决结果。比如在“山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案”中，二审法院山东省高级人民法院在判决书中就认为：“本案为涉外知识产权纠纷，虽然原告聚丰网络公司与被告。MGAME公司于2005年3月25日签订的《游戏许可协议》第21条约定产生的争议应当接受新加坡的司法管辖，但是双方同时约定‘本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释’，双方在协议适用法律上选择中国法律为准据法。因此，双方协议管辖条款也必须符合选择的准据法即中国法律的有关规定。”(23)幸运的是，最高人民法院在再审判决中驳回了这种观点。(24)

 

 

　　对于这个问题，我们首先需要弄清楚管辖权问题的法律本质。管辖权问题对于一个国家而言是最重要的问题之一，这是因为管辖权与国家主权是同位一体的，管辖权是国家的一项最基本的权利。“管辖权是指通常被称为‘主权’的国家的一般法律权限的特定方面”，(25)是“国家对其领土及其国民行使主权的具体体现”。(26)因此，管辖权是最具有政治属性的权力之一。

 

 

　　五、结语：冲突法的中国路径

 

 

　　中国国际私法与其他现代学科一样是从西方引进的。近一百多年来中国的现代化之路，无论是清末的洋务运动和维新变法，还是民国时期的新文化运动，无论是1949年新中国成立后的学苏联和大跃进，还是“文革”后的改革开放运动，其背后的一个主线都是在向现代的西方学习。学习西方先进经验自然无可厚非，但是必须强调的是，我们所要建构的应当是一个有中国文化性格、有中国理想和愿景的现代文明秩序。中国的冲突法也应当在这样一个大的背景下才能找到它的最终出路。

 

 

　　冷战结束以后，虽然有福山等一批自由主义学者高声宣布西方自由主义的全面胜利，但是也有亨廷顿这样清醒的学者直言不讳地提出了新的政治范式：文明冲突论。(27)2001年发生的“9·11”事件印证了亨廷顿理论，使全球社会一夜之间似乎重新回归政治。

 

 

　　近年来，文明冲突似乎正在向法律领域蔓延。法律间的文化冲突在西方国家似乎有愈演愈烈之势。尤其在9·11之后，随着西方与伊斯兰世界之间冲突的深化，西方法学界日益关注伊斯兰法律和西方法律之间的冲突。欧洲一些国家的法院在司法实践中也遇到相关案例，需要判断如何对待伊斯兰法律。(28)2010年10月14号的《经济学家》杂志发表了一篇评论：《伊斯兰法在西方：谁的法律算数？》。该文认为，在伊斯兰法律和西方法律之间要想找到一种妥协异常艰难。(29)在美国，目前已有多达二十个州通过立法提案，规定“法院不得参阅任何异国或异文化的法律戒条”；“如果当事人在合同中约定用外国法律来解决他们之间的争端，则只要这些法律限制了当事人在州宪法和联邦宪法上的人权，应被认定为无效”。(30)尽管美国联邦最高法院在随后的一起判例中认定奥克拉荷马州的上述宪法修正案违反了联邦宪法第一修正案，(31)但在某些州，比如路易斯安那州，此类法案已经被州议会通过，成为正式法律。(32)这一发展动向足以说明当下美国社会的普遍心态。

 

 

　　时至今日，在美国社会仍有一股巨大的力量在顽强抗拒外国法律对美国的影响：例如美国法官在审查某项国内立法是否违宪时，能否援引外国法律资料来作为论据？围绕着这一问题，近年来在美国最高法院爆发了一场大辩论，个别极端保守的学者在公开发表的文章中对主张援引外国法的大法官进行公然的人身攻击。2004年，众议院的共和党人提出决议，要求禁止援用外国法律。参议院也在2005年提出了内容相同的决议。国会还组织了多次针对最高法院大法官的听证会，要求他们对外国法的适用问题做出解释。个别参议员甚至建议，如果法官援引外国法来解释宪法，将被视为犯罪行为而受到弹劾。(33)

 

 

　　国际社会的这一发展动向深刻表明，当代社会的政治结构已经使得传统自由主义冲突法范式走向了死胡同，因为传统的冲突法理论无论如何都无法从根本上解决这种法律的政治冲突和文化冲突。

 

 

　　总而言之，现代社会已经发生转型。现代国际私法与其他国内法一样，面临个人利益与公共利益的交织。现代国际私法已经不仅仅局限于传统的民事问题，而是更多地向商事、劳动、经济、行政和金融等法律领域扩展。这些领域，无不具有深深的国家烙印。在这样的背景下，国际私法与国家利益也紧密交织在一起。当今世界陷入空前金融危机，对新自由主义的反思与批判早已在全球范围内如火如荼。如果我们仍然抱残守缺，身陷19世纪的自由主义神话之中而不自拔，那实在是有负于时代提供给中国学者的机遇。在全球化的时代背景下，绝对的自由主义和绝对的国家主义都已成为过眼云烟。经过三十多年的发展，我们已经具备了在文化上建构具有中国特色学术话语体系的条件。正如学者所言：“中国国际法学话语体系既要系统承载国际法学话语体系的基本要素，又要充分展现当代国际法和国际法学中的中国特色、中国风格和中国气派或中国印迹。”(34)对于冲突法而言也是如此，只有具备了这种文化上的自信与自觉，我们才能真正走出对西方绝对自由主义理论的片面追随，并开创出富有中国文化特色的现代法治文明。

 

 

　　注释：

 

 

　　①［美］托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第11页。

 

 

　　②Lorenzen,Huber's De Conflictu Legum,in:Selected Articles on the Conflict of Laws,1947,162-180.

 

 

　　③Savigny,System des heutigen Rmischen Rechts,VIII,1849,S.6-27.

 

 

　　④Savigny,System des heutigen Rmischen Rechts,VIII,1849,S.108.

 

 

　　⑤Savigny,System des heutigen Rmischen Rechts,VIII,1849,S.27.

 

 

　　⑥Ulrike Seif,Savigny und das Internationale Privatrecht des 19.Jahrhunderts,in:RabelsZ 65 (2001),S.505ff.

 

 

　　⑦Savigny,System des heutigen Rmischen Rechts,VIII,1849,S.108.

 

 

　　⑧参见崔丕：《美国的冷战战略与巴黎统筹委员会、中国委员会》，中华书局2005年版，第146页。

 

 

　　⑨Wiethge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts,1969,S.142-144.

 

 

　　⑩［美］施特劳斯：《〈政治的概念〉评注》，载刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，第12页。

 

 

　　(11)Brainerd Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws,Duke University Press,1963.

 

 

　　(12)Rehbinder,Zur Politisierung des Internationlen Privatrechts,in:JZ 1973,S.155.

 

 

　　(13)［美］弗兰西斯·福山：《历史的终结及最后之人》，中国社会科学出版社2003年版，第47页。

 

 

　　(14)Mathias Reimann,Savigny's Triumph? Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century,39 Va.J.Intl L.571(1999).

 

 

　　(15)［德］尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第83页。

 

 

　　(16)Gunther Teubner(ed.),Global Law without a State,Brookfield,1997,pp.3－28.

 

 

　　(17)杜涛：《学术之争还是信仰之争》，载《中国国际私法与比较法年刊》(2011年卷)，法律出版社2012年版，第22页。

 

 

　　(18)参见［美］弗朗西斯·福山：《国家建构：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强等译，中国社会科学出版社2007年版，第114页。

 

 

　　(19)我国《民法通则》第98－102条创设了生命健康权、姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权5项人格权。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将人身自由和人格尊严规定为人格权。新颁布的《侵权责任法》又增加了隐私权。

 

 

　　(20)周云涛：《论宪法人格权与民法人格权》，中国人民大学出版社2010年版，第15页。

 

 

　　(21)梁慧星：《物权法草案第六次审议稿的修改意见》，载《比较法研究》2007年第1期。

 

 

　　(22)焦燕：《法院选择协议的性质之辩与制度展开》，载《法学家》2011年第6期。

 

 

　　(23)山东省高级人民法院(2008)鲁民三初字第1号民事裁定书。

 

 

　　(24)最高人民法院(2009)民三终字第4号民事裁定书。

 

 

　　(25)［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第330页。

 

 

　　(26)王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第125页。

 

 

　　(27)［美］赛缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，新华出版社1998年版，第4、5页。

 

 

　　(28)Katayoun Alidadi,The Western Judicial Answer to Islamic Talaq:Peeking through the Gate of Conflict of Laws,5 UCLA J.Islamic & Near E.L.1(2005/2006).

 

 

　　(29)Sharia in the West,Whose Law Counts Most? The Economist,Oct 14th 2010,

 

 

　　(30)H.F.2313 (Iowa 2010) (introduced by Rep.Jason Schultz).

 

 

　　(31)See Awad v.Ziriax,2010 WL4676996 (W.D.Okla.Nov09,2010) (NO.CIV-10-1186-M).

 

 

　　(32)La.Act No.886(approved June 29,2010; effective Aug.15,2010),codified at La.R.S.9:6000.

 

 

　　(33)参见杜涛：《美国法院关于外国法的大辩论》，载《美国研究》2011年第3期。

 

 

　　(34)曾令良：《中国国际法学话语体系的当代建构》，载《中国社会科学》2011年第2期。

 

作者介绍：杜涛，复旦大学法学院教授，法学博士。

 

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  本文关键词：国际私法的政治哲学，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：76404