基于司法适用视角的交易行为习惯研究

【摘要】 习惯是法律的最早渊源形式，在没有成文法可循的时代，那些长久的习惯就是法律的替代品，它随着人类的发展而发展，甚至先于国家而存在，交易习惯作为习惯的一个分支，也一直在社会生活，尤其是商业活动中被自发普及和广泛使用。王利明教授曾提到法律仅仅是截取有法律干预之必要的那部分社会生活，构建成法律关系，塑造为法律秩序。我们不能用这种提炼品去剔除和过滤本应自生自灭的交易习惯。习惯是任何法律文化背景下都存在的法源形式，法律中有不少规则就直接来自于习惯，而交易习惯则是自商品出现之后习惯在经济生活的一个主要表现。随着法律的进化发展，一部分习惯经过制定法术语的解构、重述，最终被融入制定法，演化成为制定法的一部分，另一部分习惯被法律承认法律效力的同时保持了形式上的独立性，形成一种独立的法律渊源—习惯法。随着我国社会主义市场经济的发展，司法实践中法官援用习惯尤其是交易习惯裁判民事案件的做法屡见不鲜，并且得到了最高人民法院的肯定和认可，我国现行法律，尤其是合同法中也多处提及交易习惯，从立法上承认了交易习惯的地位，然而笔者参考案例发现，交易习惯在司法上的适用却显得杂乱，也没有法律法规对其司法适用作出明确、详细的规定。近年来，交易习惯在司法领域被更广泛地适用，交易双方因交易习惯而产生的纠纷数量直线上涨，在法官判案过程中将交易习惯作为争议焦点的案例越来越典型，笔者认为，无论是立法、司法还是学术界都引发了“应该给予交易习惯什么样的地位以及如何公正科学地适用交易习惯”的思考。本文将从交易习惯自身的界定、特征、存在的意义，交易习惯在司法适用的现状等角度浅析交易习惯在司法适用上的困难以及困难的解决。 

第 1 章 交易习惯概述

1.1 交易习惯的界定

《辞海》对习惯的定义是：“1.由于重复或练习而巩固下来并变成需要的行为方式 2.指经过不断实践，已能适应新情况了。”《心理学词典》将习惯的含义概括为：“通过重复自动化了的、固定下来的且无需努力就轻而易举的实现的活动模式。”[1]《中华法学大辞典》将习惯定义为：“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯的内容如果具有社会性，并被人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会规则。这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一”。[2]通过对比可以看到，首先，法学领域的习惯和语言学领域、心理学领域的习惯都有重复性，稳定性，普遍性的特征，其中普遍性也被表述为可以轻易被人接受的属性。而法学领域的习惯比语言学领域、心理学领域的习惯多了“社会规则”的属性。其次，由于法学领域的习惯应该首先作为一个语言学意义上的习惯存在，那么既然语言学领域的习惯有名词词性和动词词性，法学领域的习惯也应同样具有名词词性和动词词性，即交易习惯除了是一种被人们所重复的固定做法之外，还应是一种被人们所承认的普遍规则。进一步来看，在国外法学界，《英汉商业法律辞典》认为交易习惯是：“指各行业的传统行业习惯，因各地和各行业的性质不同而异”。[3]《美国统一商法典》对交易习惯的定义为：“交易习惯是指交易的习惯或做法。此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而世人有理由期望它在该有争议的交易中也得到遵循。”[4]在国内法学界，王利明教授认为：“交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。”[5]台湾学者梅仲协认为：“交易习惯是基于国民的直接的法治认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用的法规。”[6]可以看出，王利明教授是将交易习惯定位成一种实践做法，而梅仲协学者则是将交易习惯定位于一种规则，但是两人都承认交易习惯的重复性和被社会公认性。

1.2 交易习惯的特性

1.2.1 稳定性与争议性并存

一方面，交易习惯具有稳定性。交易习惯通常是在长久的交易中一方重复采纳而使另一方有足够期待，或者在漫长的时间和固定的空间之内被大多数所公认、当事人所知晓或者应当知晓的固定性做法，有些甚至流传千年，在当时当地有极强的约束力，不会在短时期内被轻易改变，这使得无论哪个理论学派对于交易习惯的定义都绕不开“重复、稳定”之类的描述，否则就称不上为“习惯”。所以，交易习惯在司法适用中的一个重要前提就是当事人对该交易习惯具有合理期待，若想达到这一前提就要求交易习惯不可轻易改变，保证当事人可以对其适用进行预期，这有利于交易习惯在司法适用中的规范化和普及化，也有利于稳定经济社会中的交易秩序。另一方面，交易习惯具有争议性。在现有法律体系中，只有合同法解释（二）涉及到交易习惯的定性，而对于交易习惯的具体适用规定则不能在我国现有法律中找到，这使得法官依此判案时没有一个确定的依据而不得不加入大量个人理解，以致出现多种同案不同判的情况；另外，法律学术界中，各个学派众所纷纭，对于交易习惯的性质、效力、适用等多方面形成不同学派，可谓百家争鸣。因此可以看出，交易习惯无论是在学术界中还是在司法应用中，都是以多样化的形式出现的，正如一万个人眼中有一万个哈姆雷特，交易习惯的多样性决定了司法实践中不同交易习惯之间必然存在矛盾和冲突，这就导致了交易习惯的争议性。这一特性往往是被人们所忽略的，但是也正是这一特性使交易习惯的司法适用难以规范化、普及化，从而成为交易习惯在司法适用之路上的绊脚石。

第 2 章 我国交易习惯司法适用的现状及存在的问题

2.1 全国范围内交易习惯司法适用的现状

笔者将全国依据 23 个省、4 个直辖市以及 5 个自治区分为 32 个地区，以各地区为单位，用北大法宝 5.0 版统计适用交易习惯的案件数据：审结日期范围为 1999 年 10 月1 日到 2014 年 3 月 1 日，法院级别、审理程序和文书性质均为全部，案由为民事全部，审理法院为 32 个地区的法院以及专门法院和最高院，在法律文书全文范围内筛选关键词“交易习惯”，得到了全国各省份适用交易习惯处理案件数量表和各省份适用交易习惯处理案件比例图，见表一和图一。不得不提到的是，由于这部分笔者着重分析全国不同地区交易习惯适用情况的不同，所以笔者将最高院和专门法院适用交易习惯的案例数据进行了进一步的分类，举例说明：长城汽车股份有限公司与考泰斯(上海)塑料制品有限司技术委托开发合同纠纷管辖权异议案 (2008)民申字第46号是笔者通过将审理法院定位为最高人民法院得到的案例，但是笔者将其划分为上海市范围内，因为其二审裁定是由上海市高院做出的[2008]沪高民三（知）终字第 24 号民事裁定。又如青岛某某工程有限公司诉浙江某某船某某有限公司海事海商纠纷案(2012)甬海法温商初字第234号是笔者通过将审理法院定位为海事法院得到的案例，但是笔者将其划分为浙江省范围内，因为其判决是由宁波海事法院做出的。所以，笔者这样得到的数据会对单纯以省份筛选的数据要有一些增添，但是可以更严谨更详细地反映出全国各个地区对于交易习惯的适用情况。从下面的表一和图一中可以清楚地看到，达到 1000 例以上涉及交易习惯案件的地区为上海市、浙江省、河南省、湖南省、广东省和江苏省，在数量上远远超过其他省份，①仅该 6 个地区适用交易习惯处理的案件就占全国范围内的 83.69%；②然而适用交易习惯处理案件的数量在该地区全部民事案件中所占比例较高的则是天津市、吉林省、广东省、青海省、内蒙古自治区、广西壮族自治区、甘肃省、新疆维吾尔自治区，百分比为 3.42%到 2.27%之间，③而这 8 个地区适用交易习惯处理的案件仅占全国范围内的 12.13%。

2.2 河北省交易习惯司法适用的现状

笔者以各审理程序为单位，用北大法宝5.0版统计河北省适用交易习惯的案件数据：审结日期范围为 1999 年 10 月 1 日到 2014 年 3 月 1 日，审理法院为河北省内的各级人民法院，法院级别和文书性质均为全部，案由为民事全部，审理程序为初审、终审、再审和其他程序四个方面，其中其他程序包括破产程序、执行程序、公示催告程序、督促程序以及死刑复核程序，在法律文书全文范围内筛选关键词“交易习惯”，得到了河北省范围内不同审理程序适用交易习惯处理案件统计表，见表五。笔者发现，其和全国的司法现状差别很大，其中适用交易习惯处理案件最多的在终审程序，而再审程序和其他程序中从未适用过交易习惯，而进入二审的全部民事案件中交易习惯的适用比例也同样比一审程序高两倍有余。

表五 河北省范围内不同审理程序适用交易习惯处理案件统计表

笔者以各级法院为单位，用北大法宝 5.0 版统计河北省适用交易习惯的案件数据：审结日期范围为 1999 年 10 月 1 日到 2014 年 3 月 1 日，审理程序、法院级别和文书性质均为全部，案由为民事全部，审理法院为河北省高级人民法院 1 个、中级人民法院 11个、以及基层人民法院 182 个，在法律文书全文范围内筛选关键词“交易习惯”，得到了河北省各级人民法院适用交易习惯处理案件统计表和河北省各级人民法院适用交易习惯处理案件比例图，见表六和图六。笔者发现，其和依据不同审理程序总结出的数据有一定一致性，仍然是中级人民法院适用交易习惯的数量和比例都是最高，为 17 件，占全省不同级别人民法院适用交易习惯处理案件的 53%①。另外，基层法院的数量是中级人民法院的近 17 倍，基层法院处理的全部民事案件数量也比中级人民法院多 145 例，而基层法院 15 年间适用到交易习惯的案件确仅有 10 件，这不得不引起重视。

表六 河北省各级人民法院适用交易习惯处理案件统计表

第 3 章 我国交易习惯司法适用的规范化······················································30

3.1 明确交易习惯的构成要件和司法适用要件 ·············································· 30

3.1.1 交易习惯的构成要件 ····································································· 30

3.1.2 交易习惯的司法适用要件································································ 31

3.2 谨慎筛选善的交易习惯 ·····································································32

3.2.1 筛选出不适法的交易习惯································································ 32

3.2.2 筛选出被当事人明确排斥的交易习惯 ················································· 32

3.3 交易习惯的司法适用需要由当事人主动提出 ············································33

3.4 交易习惯司法适用过程中的举证责任分配 ·············································· 34

3.5 明确不同交易习惯的适用竞合····························································· 35

3.5.1 交易双方之间的交易习惯竞合··························································· 35

3.5.2 行业领域内的交易习惯竞合······························································ 35

3.5.3 交易双方之间的交易习惯和行业领域内的交易习惯竞合···························· 36

第 3 章 我国交易习惯司法适用的规范化

3.1 明确交易习惯的构成要件和司法适用要件

3.1.1 交易习惯的构成要件

交易习惯种类繁多，可以说，只要经济社会在前进，交易习惯就在时时刻刻更新中，若想交易习惯司法适用更规范，就要从一定高度理顺交易习惯的构成要件问题，关于交易习惯的构成要件到底有哪几项现今学术界有不同观点，比如梅仲协学者所持的两要件说，胡长清教授和崔建远教授所持的四要件说，梁慧星教授所持的五要件说等等。进一步地，笔者认为若想系统地分析其构成要件应该要从共性与个性入手，所谓共性是指所有交易习惯都应具有的构成要件，所谓个性是指不同类型的交易习惯其构成要件也不尽相同。在笔者看来，交易习惯的共性构成要件是客观存在和法未规定：客观存在，既要求该交易习惯是以一种行为客观存在于交易之中的，有合同或者有做法可循，且不是过时的交易习惯，旧的交易习惯不能适用于新的经济环境；法未规定，即在现行法律中未对该行为作出相关规范，其对于交易双方的约束不具有法律上的强制力，若想成为交易习惯，首先要求不为法，否则何谈习惯？而要想弄清楚交易习惯的个性构成要件就要从不同类型的交易习惯入手，正如上文所述，笔者较主张将交易习惯的分类简化，依据哲学中提到的特殊与普遍分为两类，一类是交易双方的交易习惯，另一类是行业领域的交易习惯。交易双方的交易习惯构成要件为重复适用和双方认可：何谓重复，笔者尝试着从刑法中找到了答案，即仿照惯犯的认定加以变通，以连续 3 次的相同做法认定为重复；另一要件为双方认可，这是要求交易双方对该交易习惯的效力认可，即确信其具有约束效力，正所谓“信之习惯为法而守之”。行业领域的交易习惯构成要件为普遍适用和双方知晓：普遍适用是要求该交易习惯被该行业中的大多数人所承认并广泛适用；双方知晓则要求交易双方知晓或者应当知晓该交易习惯的存在。

结 语

我国建立健全的社会主义法治社会靠的不是强大的国家暴力工具，也不是专制的君主至上思想，而是民主和开放的法治理念。正如博登海默所说:“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度”。伟大的法律制度的前提是有一个健全的法制体系，而一个健全的法制体系不应该仅仅依靠立法机关制定法律，我们应该提倡多轨制的立法之路，所谓多轨制是指接纳多种法律渊源，至少要将有利于正义的法律渊源以法律形式予以承认，比如交易习惯。在频繁的经济交往中，会不断出现新的交易行为，而当新出现的交易行为找不到法律的适用依据时，人们就会根据市场的价值衡量来确立一些规则来规范这种新的交易活动，久而久之，随着新交易的继续存在，这种自发形成的规则就形成了交易习惯。它是人们在长期的交易活动中经过充分利益衡量和反复博弈后形成的，本身就蕴含并代表某种合情合理的价值判断[39]。给交易习惯留一条路，尝试性地完善现有法律体系，树立在法律适用中承认、应用交易习惯的理念，将民间流传的智慧或者公民的个性约定给予法律认可，这符合依法治国的理念，更有利于和谐社会的建立。

参考文献：

• [1] 张哲,张宏扬.  当代中国法律、行政法规中的习惯——基于“为生活立法”的思考[J]. 清华法学. 2012(02)
• [2] 白晓东.  论交易习惯的功能与解释——“交易习惯”作为“情理”因素的解读[J]. 科技和产业. 2011(11)
• [3] 程泽时.  锦屏阴地风水契约文书与风水习惯法[J]. 原生态民族文化学刊. 2011(03)
• [4] 刘继勇.  论交易习惯[J]. 和田师范专科学校学报. 2007(06)
• [5] 黄现璠,甘文杰.  民族调查与研究40年的回顾与思考(上)[J]. 广西民族研究. 2007(03)
• [6] 李卡丽.  从维吾尔族历史商业禁忌谈维吾尔族商业规范建设[J]. 民族论坛. 2007(06)
• [7] 李可.  论环境习惯法[J]. 环境资源法论丛. 2006(00)
• [8] 莫良元,杨海.  法律关系分析方法在案例教学中的运用[J]. 淮南职业技术学院学报. 2004(04)
• [9] 林锦平.  论我国合同法中的交易习惯[J]. 福州大学学报(哲学社会科学版). 2003(01)
• [10] 罗筱琦,陈界融.  交易习惯研究[J]. 法学家. 2002(05)