对《合同法》格式条款规定的评析

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对《合同法》格式条款规定的评析，因此作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，否则该条款因违反法律规定而无效（如某商店自定电视机保修期为3个月， 违反了国家对电视机实行“三包”的规定，因此该条款无效）。（注：李学寅：《疑难消费纠纷案例析》，第220 页，根据《部分国产家用电器“三包”规定》第6条：彩色电视机的包修期，整机不低于1年，主要部件不低于3年。）

　　第二，如何理解不得排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有几种理解：一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。笔者认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用《合同法》第52条的规定。例如，格式条款规定“发发生纠纷不得起诉”，属于违反强行法规定的条款。第二种观点认为，《合同法》对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作出界定，并提出明确的标准，因此不可取。第三种观点认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。笔者赞成此种观点。合同千差万别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

　　第三，关于格式化免责条款的无效问题。依据《合同法》第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。

　　（三）案例分析

　　被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。被告提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。

　　首先应当指出，根据《合同法》第39的规定，该射击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事项即格式化免责条款已经订入了合同。但笔者认为该条款是无效的。理由是：第一，该条款违反了《合同法》第40条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他人的人身伤害，而保护练习者和他人的人身安全是这种服务合同应有的内容，也是被告应承担的主要责任。同时依据诚信原则，被告也应当负有保护他人人身安全的附随义务。但被告却利用张贴注意事项这种方式，免除了其对练习者因操作失误造成人身伤害所产生的一切责任，其实也就等于免除了其应承担的主要责任，故违反了《合同法》第40条的规定，应宣告无效。第二，《合同法》第53条第1 款明确规定，免除人身伤害的免责条款无效。而射击场并非医院等特殊行业，故其预先免除练习者造成他人人身伤害的责任的条款，应被宣告无效。必须指出，在本案中免责条款无效不应当影响到涉及练习服务合同的效力。而由于该合同是有效的，所以原告可以请求被告因没有尽到安全保护的义务而违反合同所应当承担的责任。

　　四、格式条款的撤销和变更问题

　　（一）法律条文

　　《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　（二）学理分析

　　关于格式条款能否变更和撤销的问题。《合同法》第40条仅规定格式条款可以适用《合同法》第52、53条关于合同无效的规定，而并未规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用《合同法》第54条关于可变更和可撤销合同的规定。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人（大多为消费者）可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款，或者宣告合同无效不利于公正的解决纠纷（如格式条款只是轻微的加重了对方的责任，按无效处理不利于解决纠纷），在此情况下是否可以允许相对人适用《合同法》第54条的规定，要求变更和撤销格式条款，是值得研究的。笔者认为，《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因为如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者提出这一请求。例如，格式条款规定，“三天之内必须退货，”“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，消费者对这些条款并不愿意宣告无效，而只是愿意变更该条款，如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等。则应当允许消费者依据《合同法》第54条关于显失公平应可以变更或撤销的规定，要求变更该格式合同的条款。

　　允许法院根据当事人的请求而变更或撤销格式条款也是符合我国司法实践的。由于我国的格式条款大多为行政主管部门所制订，而现实情况是，法院的权威性不够。法院直接宣告行政主管机关制定的格式条款无效，在实践中很难操作和执行。而格式条款一旦在个案中被宣布无效以后，该条款以后便永久失效，这也是行政机关所无法接受的。所以，采用变更或撤销的方式，更有利于案件的处理，同时也给予了法官以选择的机会，即在这种情况下，法官既可以根据《合同法》第40条的规定宣告无效，也可以根据案情以及当事人的请求，对合同的条款予以变更和撤销。

　　（三）案例分析

　　原告王某于1995年9月在被告（该市某洗染公司）处干洗价值 1750元的西装一套，洗后严重缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而被告同意最多只赔偿300元。 因为该店规定：“本厂如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2 倍”。这一规定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，因此，原告只能获赔300元。

　　应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经事实上不能使用，而被告提出仅赔偿300元，远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿或按洗衣价的10倍赔偿，是合理的。如果按此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告合同无效。

　　本案中，被告提出洗衣店赔偿规定是由主管部门制订的，原告应受该规定的拘束。这就提出了一个问题，即法院能否审查这些条款。在我国，究竟哪些文件属于格式条款，哪些文件属于法规和规章，往往没有明确规定。笔者认为由行政主管部门制定的、供企业订约时所参考的，都应是示范合同。对这些示范合同，国家各级工商管理部门有权予以监督，（注：工商管理部门不应当对所有合同的订立进行管理，但从保护消费者利益出发，笔者认为，应当对格式合同的订立进行必要的管理。表现在：第一，加强事先审查的范围。在实践中经常运用格式合同的企业可以分为两类：一类是公用企业，例如电力、电讯、公共交通、自来水等，由于这些企业与人民群众日常的生活息息相关，加之这些企业基本上都是国有企业，因此其制订的格式合同应报有关上级主管政府部门进行审查批准。另一类是商业企业，其格式合同应报工商部门备案。当然，经工商机关审查后的格式合同条款，法院应有权对其效力进行审查。第二，工商管理部门应当制订一些具体规则，将《合同法》禁止的有关格式合同制订者利用格式合同免除其责任等行为予以具体化，使企业能明确那些条款是违法的、无效的。第三，事后的监督。对企业利用格式合同条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。）而法院按照“不告不理”的原则无权对其进行审查。但这些条款一旦被企业作为格式条款采用，且订入合同，那么就该合同条款发生争议时，法院当然有权进行审查。所以，本案中的赔偿条款虽由有关主管部门制订，但法院有权进行审查。

　　五、格式条款的解释

　　（一）法律条文

　　《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　（二）学理分析

　　格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸，皆不负责”的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。

　　由于格式条款与普通合同存在着诸多差异，因此格式条款所应遵循的原则应具有特殊性。根据一些主张格式条款为法律规范的学者的观点，由于格式条款具有客观法的性质，已成为法律的渊源，因此在解释上应采用关于法规的解释方法，注意客观格式，而不能采用主观标准以探求当事人的真实意志。而根据一些主张格式条款仍为合同的学者的观点，格式条款的解释应依据法律行为或契约的解释原则，也就是说，解释格式条款须顾及各个交易当事人的具体意见，探求各个当事人的真意，考虑当事人对于约款的理解的个别情况等。笔者认为。从性质上看，格式条款仍然属于合同而不是法律，因此不能按照解释法律的方法来解释格式条款。正是因为格式条款在性质上仍属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。

　　需要指出的是，格式条款是合同条款，却又和一般合同条款有所区别，因为格式条款是一方为了反复使用而预先制定的，格式条款不是为特定的相对人制订，而是为不特定的相对人制定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：

　　1.应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。当然，如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人（如海上保险条款），并为其所理解，则应就条款所使用的特殊术语作出解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。在某些情况下，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。各个地域和团体内的相对人对格式条款内容的理解是不同的，因此应以适用格式条款的不同地域和团体的消费者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果格式条款中的某些知识或术语不能为个别消费者所理解，也应根据可能订约者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果某些术语或文字具有特定的含义，不能被可能订约者的平均、合理的理解能力所理解，但确为某个具有专门知识的订约人所理解，在此情况下，是依有专门知识当事人的理解意思还是应适用统一解释原则进行解释，在理论上有不同看法。笔者认为，既然格式条款应实现条款制作人和不特定的相对人的利益，解释合同应考虑大多数可能订约者而不是个别订约者的意志，因此，即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。

　　2.对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”奥地利民法典第915 条规定：“单务契约内容有疑义时，推定负有义务的一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

　　3.格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。有一种观点认为，如果格式条款因客观上不明确，或者具有双重含义，或有相互矛盾之处，以至于无法确定其意义时，应视为当事人双方的意思表示不一致，因此合同不成立或应使其无效。笔者认为，此种观点不妥当，因为如果个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能使合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。

　　总的来说，《合同法》第41条的规定是必要的。但对格式条款的解释应当采取特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款制作人的权限，从而更有利于保护广大消费者。但在采用这些特殊解释规则时，必须要看到《合同法》第41条与《合同法》第125 条的规定是不矛盾的，，换句话说，《合同法》第125 条所确立的解释合同的一般原则对格式条款的解释仍然是适用的，在很多情况下，也应当成为解释格式条款的重要规则。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。例如免责条款未指明是免除合同责任还是侵权责任时，而侵权责任具有一定的强制性，常常涉及公共秩序，因此尽可能地不使当事人通过协议而免责。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。

　　（二）案例分析

　　1997年3月18日，记者张某出差时住宿某市华丰宾馆， 登记时宾馆曾出示“注意事项”（内容为：旅客同志，为确保您的人身安全，按《旅店业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，责任自负。请签名），张某选择了不存放，并在“注意事项”上签了字。第三天早上张某醒来发现随身携带的相机、移动电话、剃须刀及现金3100元等财物被盗，住房门却开着。张某要求宾馆赔偿，宾馆却以其在“注意事项”上签了字而拒绝赔偿。之后张某向某市第一中级人民法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济及精神损失费共计51300元。

　　某市第一中级人民法院经审理认为，张某来该市期间带有照相机、移动电话等物品的事实可以确认。保障旅客人身、财物的安全，是宾馆的义务，按《旅店业治安管理办法》规定，宾馆建立贵重物品和大宗现金的交柜保险制度，正是保障旅客人身和财产安全的服务手段，同时旅客完全可以按照《消费者权益保护法》的有关规定根据自己的要求选择宾馆的服务方式。张某在《华丰宾馆旅客住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择的约定。被盗物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。因此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条、第16条、第44条规定，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，向市高级人民法院提起上诉，市高级人民法院经审理认为，张某的照相机和移动电话确系在宾馆丢失，对此损失，双方均有管理不善的过错，均应承担相应的民事责任。经法院主持调解，双方达成协议：张某在宾馆住宿时丢失的照相机和移动电话共计损失15860元， 由宾馆赔偿4758元，其余损失由张某自己承担，上述协议二审法院予以确认，并制发了调解书。

　　笔者认为宾馆印制的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”属于事先为了重复使用而预先拟定的，并且是不可能与对方具体协商的格式条款。换言之，宾馆在拟定该条款时不可能与旅客协商修改该“注意事项”的内容，旅客只能概括地表示接受或不接受该条款，不能对条款具体内容提出意见，因此该“注意事项”属于格式条款。

　　宾馆就该条款在订立合同时是否提请了旅客的注意？笔者认为，在登记的时候宾馆便向记者张某出示了“注意事项”，并要求签字，张某选择了“不存放”，并在“注意事项”上签了字。由于签字是一种最合理的提示的方法，因此宾馆已经尽到了提请注意的义务，该条款在双方正式建立了住宿合同关系以后，已经订入了合同，并成为合同的一部分。

　　问题在于，根据该“注意事项”，是否应当完全免除宾馆的责任呢？一审法院认为张某在《华丰宾馆住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择约定，该物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。主要涉及对“注意事项”应如何解释的问题。

　　该注意事项的本来含义应为，当旅客住宾馆时，为了确保旅客的人身安全，因此按照有关部门制定的《旅店业治安管理办法》的规定，请旅客将其现金和贵重物品行李包裹存入保管室。否则，旅客因为随身携带现金和贵重物品有可能因遭受抢劫、盗窃而蒙受人身伤害，所谓“不愿存者，责任自负”是指如果不将现金和贵重物品存入保管室，则遭受人身伤害（如遭受抢劫而被犯罪分子刺伤）时宾馆不应承担责任。该条款并不是指如果因现金和物品被盗窃使旅客遭受财产损失宾馆也不承担任何赔偿责任。

　　如果将“不愿存者，责任自负”解释为宾馆将对张某的财产损失不负任何赔偿责任，也不符合宾馆所应对旅客负有的基本义务。根据《消费者权益保护法》第18条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”据此可见，宾馆作为经营者对作为消费者的旅客依法负有保障其人身、财产安全的义务。在这一点上，宾馆所负有的义务应当比饭店对顾客所负有的保护职责更为重大。因为饭店的旅客来来往往，顾客停留的时间短，饭店对顾客的财物很难看管，但宾馆情况不一样，宾馆本身应配备看门的保安和服务员，保障旅客的财产和人身安全，宾馆也完全能够对旅客的财物进行保管，假如该旅客在同意了不要求旅馆有特别保管的条款以后，宾馆便可以对旅客的财物完全不管，也是不合理的，这与宾馆所负有的主要义务是完全矛盾的。而且有悖于诚实信用原则，根据《合同法》第125条的规定，根据合同的目的、 交易习惯以及诚实信用原则进行解释，也不应当理解为宾馆对原告丢失的财产不负任何赔偿责任。

　　诚然，对现金和贵重物品进行保管是宾馆的一项特殊服务，旅客不愿接受此种服务，丢失了现金和贵重物品，旅客是有责任的，但这并不能完全免除宾馆的保护义务。假如旅客拒绝将贵重物品交宾馆保管以后，宾馆便可以对旅客在房间内的任何物品的失窃不负责任，则宾馆事实上免除了自己的主要合同义务，这与《合同法》第40条的规定是相违背的，所以如果将“不愿存者，责任自负”解释为宾馆将对原告的财产损失不负任何赔偿责任，则根据《合同法》第40条，将导致该条款被宣告无效。更何况即使不宣告该条款无效，那么如何解释贵重物品与非贵重物品也是一个值得探讨的问题。原告丢失的手机、皮包等物，尽管也是值钱的物品，但它是原告必须随身携带的（这也是原告不愿交宾馆保管的原因），而且也是日常生活物品，所以很难划入贵重物品之列，并由宾馆进行保管。根据《合同法》第41条，按照对条款的制作人作出不利解释的规则，应当将原告丢失的手机、皮包等随身必须携带的物品解释为不一定要由宾馆进行保管的物品。所以即使根据“不愿存者，责任自负”而免除宾馆对原告的财产的赔偿责任，那么也只能免除宾馆对贵重物品的丢失的赔偿责任，不能免除原告非贵重物品的失窃的损害赔偿责任。

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