1企业实施《劳动合同法》应注意的十大问题(1)

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企业实施《劳动合同法》应注意的十大问题 从2008年1月1日实施《劳动合同法》来看，几年来，势必对企业 的劳动关系和人力管理制度有重大影响。面对这一变化，企业为发展 构建和谐人力资源的局面，依照《劳动合同法》提高人力资源的管理 能力，及时依法修正相关的规章制度，采纳必要的预防措施和处置各 种劳动争议，从而削减和避免因《劳动合同法》实施所出现的劳动合 同法律风险。企业在执行《劳动合

同法》时，应注意的问题如下： 1、关于企业巩固社会责任意识的问题：我们必须坚持以人为本。 全心全意为人民服务是党的根本宗旨， 党的一切奋斗和工作都是为了 造福人民。 《劳动合同法》 的出台和实施， 正是践行了我们党这一 “以 民为本”的根本宗旨。企业作为用人单位，在实践中正确地解读和执 行《劳动合同法》 ，就必需巩固社会责任意识。 近几年来， 企业因用工纠葛和生产事故所发生的各种违法案件几 次披露于新闻媒体，有的事务惊心动魄。诸如：拖欠民工工资案、民 工讨要工钱被打案、化工企业职工中毒案、煤矿出产事故、山西黑砖 窑案等等， 这些违法案件的发生不仅给人人民的生计命和产业造成了 重大的损失，同时也在社会中造成了极坏的影响。 笔者以为， 这些重大事务的违后所凸现的企业社会责任问题才是 事务发生的真正缘故原由， 才是我们应当吸取教训所要思虑的根本问 题。在企业生存和实现可持续成长的前提下，企业必需考虑自己的社 会价值。企业应当采纳何种社会责任，是企业成长的重要问题，同时 也是如何更好地维护民主社会主义市场经济秩序的重要问题。 如果企 业能将眼光放长远些， 通过承担社会责任的方式使全般社会经济实在 的力量不停加强，对企业的可持续成长是大有裨益的。 2、企业必需调整与规范劳动合同文本的问题 劳动合同是劳动者与企业确立劳动关系、 明确两边权利和义务的 和约。劳动合同的内容实质上是企业与劳动者好处“博弈”的表现和 结果。如何在劳动合同中正确反映两边的好处，不仅是维护劳资两边 权益的大问题， 而且也是日后正确处置惩罚劳资关系纠葛的重要法律 依据。是以，全面和准确地规范劳动合同的内容是企业彻底体现《劳 动合同法》的重要问题。 《劳动合同法》关于劳动合同的基本内容划定较之《劳动法》有 很大的修正，是以企业在《劳动合同法》实施的2008年1月1日后所签

订劳动合同的条款必需加以修改和完善。 1995年实施的《劳动法》第十九条对劳动合同基本内容有如次划 定。 “劳动合同应当以书面情势订立，并具有以下条款：(1)劳动合同 刻日;(2)工作内容;⑶劳动保护和劳动前提;⑷劳动报酬;(5)劳动纪 律;(6)劳动合同终止的前提;(7)违反劳动合同的责任。 劳动合同除前 款划定的必备条款外，当事人可以协通商条约定其他内容。 ” 而 《劳动合同法》第十七条对劳动合同基本内容则明确划定： “劳动合 同应当具有以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者 主要卖力人;(2)劳动者的姓名、 住址和居民身份证或者其他有效身份 证件号头;⑶劳动合同刻日;⑷工作内容和工作地点;(5)工作时间和 休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、 劳动前提和职业 危害防护;(9)法律、法规划定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合 同除前款划定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培 训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 ” 从《劳动法》与《劳动合同法》就劳动合同划定的内容来看，后 者较前者增长了劳动合同当事人身份等条款、劳动者工作地点条款、 劳动者工作时间和休息休假条款， 以及劳动者社会保险条款和职业危 害防护等条款。 《劳动合同法》所新增长的条款已成为企业自2008年1 月1日起与劳动者签订劳动合同的必备条款。企业在与劳动者签订的 劳动合同中必需注有上述《劳动合同法》要求的必备条款，不然，企 业将承担《劳动合同法》第七章“法律责任”中第八条１０月１日划 定的 “用人单位供给的劳动合同文本未载明本法划定的劳动合同必备 条款??由劳动行政部分责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担 赔偿责任” 。 三、劳动合同中违约条款内容受到限定的问题 《劳动合同法》 对企业与劳动者签订的劳动合同中的违约内容作 出了严格限定。劳动者在劳动合同中承担违约责任的环境只有两种， 即：违反“服务期”条款必需按照约定支付违约金、违反“保密或者 竞业克制”条款必需按照约定支付违约金。 1.关于劳动者服务期问题。劳动者服务期问题在《劳动法》中没 有划定，经过十三年来的实践，关于劳动者服务期的胶葛日益增多， 例如，一些劳动者在接受企业专项培训后不停出现“跳槽”的现象， 给企业造成经济上的损掉。而一些企业则为了防止劳动者培训后“跳 槽” ，在劳动合同中划定了很高的“违约金” ，以阻止劳动者告退，从

而引发了日益增多的劳动争议胶葛。 为了正确处理完成劳动者服务期 的问题， 《劳动合同法》第二十二条第一款对此作出了明确的划定。 2.关于企业贸易秘密问题。贸易秘密的法律用语最先出此刻我国《反 不正当竞争法》 。近年来，一些劳动者特别是掌握企业相干贸易秘密 的职员在职或者去职时期擅自将企业相干贸易秘密和知识产权信息 走漏给他人，这种行为紧张损害了企业的经济好处。为了维护企业的 合法权益，无论《劳动法》照旧《劳动合同法》对此都进行了划定。 但《劳动法》第二十二条的划定较为笼统， 《劳动合同法》第二十三 条划定则十分明确。从法律划定来看，企业正确处置惩罚贸易秘密泄 露问题需要注意以下几点：一是对贸易秘密与知识产权保护问题，企 业与劳动者既可以通过保密条款的情势写入劳动合同中， 也可以零丁 订立保密和谈。二是企业在劳动合同“保密条款”中或者在保密和谈 中，应当划定清楚保密的规模、事项和时间等内容。三是如果企业与 劳动者签订“竞业限定”的相干和谈，两边应当约定在解除或者终止 劳动合同后，在竞业限定刻日内企业按月支付劳动者经济补偿。如果 对经济补偿内容没有约定，那末“竞业限定”的条款掉效。四是企业 必需在“竞业限定”的相干和谈中确定“竞业限定”的主体、规模、 地域、刻日等内容。五是如果劳动者违反保密条款或者保密和谈，企 业可以依照我国相干法律的划定， 通过诉讼的方式维护自己的合法权 益;如果劳动者违反“竞业限定”的相干和谈，企业可以按照两边的 约定，要求劳动者支付违约金(违反“竞业限定”的违约金为约定违 约金， 《劳动合同法》对此未进行划定，企业可按照“竞业限定”的 实际环境确定其违约金的数额)。 4、关于企业现存劳动纪律执 行的问题 1995年的《劳动法》将“劳动纪律”作为劳动合同的 必备条款，但是在实在施历程中，也出现了一些问题，例如：一些企 业随心制订劳动纪律， 甚至出现存些企业的劳动纪律违反劳动法律和 行政法规的现象，这些现象紧张损害了劳动者的合法权益。为了规范 企业劳动纪律，防止上述环境的发生， 《劳动合同法》将“劳动纪律” 作为劳动合同必备条款予以删去。 《劳动合同法》的这一变化，并不 是不是认企业劳动纪律的重要性， 而是从轨制层面上加以规范。 对此， 企业应当注意以下几点： 一是应当及时修改或者废止企业劳动纪律中 违违《劳动合同法》的划定;二是修改后的劳动纪律(草案)应当经职 工代表大会或者全体职工会商，提出方案和意见，由企业与工会或者 职工代表平等协商确定;三是经职工代表大会或者全体职工会商，提

出方案和意见， 由企业与工会或者职工代表平等协商确定后的劳动纪 律应当采纳公示的方式，或者企业在签订劳动合同时奉告劳动者;四 是经法定程序拟定的有关劳动纪律等规章轨制应当以合同附件的情 势成为劳动合同的重要内容;五是日后因劳动纪律所引发的劳动争 议， 企业可以该劳动纪律作为劳动胶葛仲裁和诉讼的重要依据， 不然， 企业的劳动纪律有可能因违反《劳动合同法》第四条划定的程序而无 效。 五、关于企业终止劳动合同及终止后工作的问题 综不 雅近年的劳动合同胶葛违法案件， 多数环境是由企业解除或者终止劳 动合同所引发的，而劳动仲裁和诉讼的结果往往倒霉于企业。是以， 企业应当注意以下两个问题，依据《劳动合同法》的划定，做好劳动 合同解除或者终止劳动合同的善后工作。 1.关于劳动合同终止 的前提。劳动合同终止的前提，即可以导致引起劳动合同关系覆灭的 缘故原由，包孕法定终止前提和约定终止前提两种。 《劳动合同法》 第四十四条划定： “有下列景象之一的，劳动合同终止：(1)劳动合同 期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;⑶劳动者死 亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告掉踪的;⑷用人单位被依法宣 告停业的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令封闭、打消或者用人单 位决定提前解散的;(6)法律、行政法规划定的其他景象。从上述法律 划定来看， 《劳动合同法》取消了《劳动法》中关于两边可以约定终 止劳动合同的条款，并明确劳动合同终止是法定行为，只有在符合法 定前提的环境下劳动合同才能终止。 2.企业与劳动者解除或者 终止劳动合同后的工作问题。(1)用人单位应当在解除或者终止劳动 合同时出具解除或者终止劳动合同的证明， 并在15日内为劳动者办理 档案和社会保险关系转移手续。(2)劳动者应当按照两边约定，办理 工作交代。用人单位依照《劳动合同法》有关划定应当向劳动者支付 经济补偿的，在办结工作交代时支付。⑶用人单位对已经解除或者终 止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。是以， 《劳动合同法》划定 了办理解除或者终止劳动合同的相干手续时，当事人两边的义务：对 劳动者来讲，应当按照两边约定，办理工作交代;对用人单位来讲， 需要向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金的， 应当在办结工作交代时 一次性支付，除此之外，用人单位还应当按照划定为劳动者出具解除 或者终止劳动合同的证明，并在15日内为其转移档案和社会保险关 系。 6、关于无固定刻日劳动合同签订的问题 在我国劳动 合同法律轨制中， “无固定刻日劳动合同”并非是由《劳动合同法》

首创的。 1995年实施的 《劳动法》 第一次提出 “无固定刻日劳动合同” 的问题。只管该法未对其界说，但划定了必需签订无固定刻日劳动合 同的景象， 签订无固定刻日劳动合同必需同时满足三个前提： 即： (1) 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上;(2)当事人两边均赞成 续延劳动合同;⑶劳动者提出订立无固定刻日的劳动合同。原劳动部 在《关于彻底体现执行<劳动法>若干问题的意见》中第20条中对无固 定刻日的劳动合同做出了界定，同时划定，按照平等自愿、协商一致 的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是首次就业的，，照旧 固定工转制的，都可以签订无固定刻日的劳动合同。此次《劳动合同 法》 的颁布则对必需签订无固定刻日劳动合同的劳动者群体扩大了规 模。 《劳动合同法》第十四条划定： “用人单位与劳动者协商一致，可 以订立无固定刻日劳动合同。有下列景象之一，劳动者提出或者赞成 续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定刻日劳动合同外，应 当订立无固定刻日劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十 年的;(二)用人单位首次实施劳动合同轨制或者国有企业改制重新订 立劳动合同时， 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年 龄不足十年的;(三)连续订立两次固定刻日劳动合同，且劳动者没有 本法第三十九条和第四十条第一项、第二项划定的景象，续订劳动合 同的。 ” 与《劳动法》响应划定比较，目前，社会上对此争议焦 点主要在于两个方面：其一， 《劳动合同法》中该条(一)和(二)所关 于的前提，在《劳动法》中是须劳动者提出声请，并经两边赞成，而 此刻则是用人单位无前提地必需与员工签订无固定刻日劳动合同;其 二，与《劳动法》比拟较， 《劳动合同法》扩大了签订无固定刻日劳 动合同的规模， 即(三)款的划定。 是以， 用人单位只有在员工违反 《劳 动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项划定时，才能不与 员工签订无固定刻日的劳动合同。 实事求是地讲，在用人单位 签订无固定刻日劳动合同的自主权方面， 《劳动合同法》较之《劳动 法》的确出现“抽水”问题，但这种“抽水”是政府通过法律规范的 情势，努力遏制一些用人单位在用人中忽视劳动者权益、规避法律划 定。是以，用人单位应当正确解读《劳动合同法》 ，在遵遵法律的基 础上，维护自己的合法权益。同时，员工也不能误解《劳动合同法》 中关于“无固定刻日劳动合同”的划定，以为无固定刻日的劳动合同 就是“铁饭碗” 。笔者以为，在“无固定刻日劳动合同”问题上，我 们既要尊敬企业用人的自主权又要尊敬劳动者的劳动权， 在尊敬劳动

法律关系当事人权益的基础上，实现效率和公平的同一，以构建民主 社会主义国家和谐、有序的劳动法律轨制。 七、关于企业支付 劳动者经济补偿的问题 《劳动法》实施十三年的实践中， “经济 补偿”出现了新环境和新问题，主要就是企业为了尽有可能降低解雇 成本，将合同刻日缩短使之到期自然终止，以避免解除劳动合同时支 付劳动者经济补偿金，从而导致目前劳动合同短期化的问题。为了处 理完成这个问题， 并借镜外洋劳动法的经验， 《劳动法》 “解 除了 关于 除劳动合同，应当依照国家有关划定赐与经济补偿”的划定予以保留 并加以完善外， 《劳动合同法》第四十六条第(五)项对终止劳动合同 企业也应赐与经济补偿做了必要的划定。即： “除用人单位维持或者 提高劳动合同约定前提续订劳动合同，劳动者差别意续订的景象外， 依照《劳动合同法》第四十四条第(一)项划定终止固定刻日劳动合同 的” ，用人单位应当支付经济补偿。也就是说，劳动合同终止时，企 业维持或者提高劳动合同约定前提与劳动者续订劳动合同， 而劳动者 差别意续订，企业就可以不支付经济补偿。实事求是地讲， 《劳动合 同法》这一划定较《劳动法》增长了企业在与劳动者终止劳动合同时 的经济补偿成本。但从公平与合理角度以及保护劳动者好处角度来 看， 《劳动合同法》的这一划定，不仅可以理解为经济补偿是对员工 在企业工作年限的一种嘉奖和鼓励， 而且也是企业依法承担社会责任 的重要表现。 8、关于企业工会的问题 就企业工会的现状 来看，大多数企业的工会成为家喻户晓的“活动型工会”“福利型工 、 会” ，工会没有从根本上充实阐扬“维护职工的合法好处和人民有参 与国事的权权利”的社会职能。 为了充实阐扬工会的社会职能 和作用，保障劳动者的合法权益，与《劳动法》比拟， 《劳动合同法》 在工会的权利和职务和责任方面做出了更为完善的划定。从《劳动合 同法》的划定来看，均衡企业与劳动者的劳资关系是工会的重重要的 职位务和责任。国际上劳资关系的均衡也主要是靠工会的力量，劳资 两边协商谈判，甚至要工会组织行动来协调包孕涨工资、增长福利待 遇、辞退工人、经济裁人等问题。虽然我国工会与外洋的工会有本质 上的区别，但“维护职工的合法好处和人民有参与国事的权权利”是 工会最主要的社会职能。是以， 《劳动合同法》颁布后，企业的工会 应当充实阐扬其职能和作用，找到企业存眷和职工关心的问题，扩宽 服务企业和服务职工的路子，找到服务两者的最佳结合点，从而为维 护劳动者的合法权益、 构建和谐的劳资关系作出应有的贡献。 9、

关于劳动争议仲裁和诉讼时证据的问题 按照2001年12月21日颁 布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干划定》 ，劳动争议胶葛 的两边当事人应当注意以下问题：(1)原告人向人民法院告状或者被 告提出反诉，应当附有符合告状前提的响应的证据材料。(2)当事人 对自己提出的诉讼哀求所依据的究竟或者反驳对方诉讼哀求所依据 的究竟有责任供给证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事 人的究竟主张的，由负有举证责任的当事人承担倒霉后果。⑶当事人 向人民法院供给的证据，应当是原件或者原物。如果需要自己保存证 据原件、原物或者供给原件、原物确有困难的，可以供给经人民法院 核对无异的复制件或者复制品。 ⑷当事人应当对其提交的证据材料逐 一分类编号，对证据材料的来历、证明对象和内容做出简要说明，具 名盖章，注明提交日期，并依照对方当事每一人数提出副本。(5)在 劳动争议胶葛违法案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除 劳动合同、削减劳动报酬、计较劳动者工作年限等决定而发生劳动争 议的，由用人单位负举证责任。 十、关于《劳动合同法》的合 用问题 企业在《劳动合同法》的合用问题上应当注意以下几个 方面： 1.关于《劳动合同法》的合用规模问题。按照《劳动合 同法》的划定，合用《劳动合同法》的规模包孕：(1)中华人民民主 国境内的企业;(2)个别经济组织;⑶民办非企业单位等组织;⑷国家 机关、事业单位、社会集体与劳动者成立劳动关系，订立、履行、变 动、解除或者终止劳动合同，合用《劳动合同法》 。与《劳动法》比 拟较， 《劳动合同法》的合用规模有所扩大，增长了一个“民办非企 业单位” 。民办非企业单位是指企业、事业单位、社会集体和其他社 会力量以及公民个人利用非国有资产举办的， 从事非营利性社会服务 活动的社会组织。上述用人单位自2008年1月1日起必需彻底体现《劳 动合同法》并依法修改和完善劳动管理轨制。 2.关于《劳动合 同法》实施前劳动合同持续到实施后的法律合用问题。按照《劳动合 同法》第九十七条的划定： “本法施行前已依法订立且在本法施行之 日存在并延续的劳动合同，继续履行。 ”这搭所说的“继续履行”是 指原有的劳动合同条款即便与《劳动合同法》相违违，只要订立劳动 合同时未违反《劳动法》等法律或者行政法规，都可以继续履行。 3.关于《劳动合同法》实施先后经济补偿的法律合用问题。按照《劳 动合同法》第九十七条第三款的划定： “本法施行之日存在并延续的 劳动合同在本法施行后解除或者终止， 依照本法第四十六条划定应当

支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计较;本法施行前 按照其时有关划定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照其 时有关划定执行。 ”也就是说，劳动关系以2008年1月1日为界，2008 年1月1几天前用人单位对劳动者的经济补偿按照《劳动法》的相干划 定执行，2008年1月1日后则按《劳动合同法》的划定计较经济补偿， 然后合并相加计较经济补偿数额。 企业在依《劳动合同法》给 以劳动者“经济补偿”时需要注意的问题包孕：其一， “经济补偿” 的计较方法。按照《劳动合同法》的划定，经济补偿按劳动者在本单 位工作的年限，每一满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6 个月以上不满一年的，按一年计较;不满6个月的，向劳动者支付半个 月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的 市级国家行政机发布的当地区去年度职工月平均工资3倍的，向其支 付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济 补偿的年限最高不跨越十二年。 这搭所称的月工资是指劳动者在劳动 合同解除或者终止前十二个月的平均工资。其二，如果企业未按《劳 动合同法》的划定向劳动者支付“经济补偿” ，劳动行政部分可按照 《劳动合同法》 第八十五条的划定， 责令用人单位不仅支付法定的 “经 济补偿”数额，而且按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者 加付赔偿金。 4.关于《劳动合同法》实施先后固定刻日劳动合同回数的计较问 题。按照《劳动合同法》第十四条的划定，连续订立二次固定刻日劳 动合同，而且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一 项、第二项划定的景象，再续订劳动合同，用人单位与劳动者就可以 签订无固定刻日的劳动合同。在实际中，有些劳动者已与用人单位多 次签订劳动合同，怎么计较固定刻日劳动合同回数?《劳动合同法》 第九十七条第一款作了明确的划定： “本法第十四条第二款第三项划 定连续订立固定刻日劳动合同的回数， 自本法施行后续订固定刻日劳 动合同时开始计较。 ”也就是说，2008年1月1日后，固定刻日劳动合 同回数是在企业与劳动者签订劳动合同时开始计较。 (来历： 经 《 济与管理研究》2008年第4期)



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