对我国合同法调整范围的探讨

  本文关键词：对我国合同法调整范围的探讨，由笔耕文化传播整理发布。

DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2000.05.003

·专论·

对我国合同法调整范围的探讨

赵　康　慕亚平

内容提要:本文作者从合同的概念入手,进而认为,现行《合同法》的调整范围应作扩大解释或

修订,并主张我国合同法的调整范围应当界定为“私法上的合同”,这不仅有利于我国合同制度与国际通行做法衔接,而且符合我国社会主义初级阶段的实际,使之真正发挥“统一合同法”的作用,有利于社会主义市场经济的建立和发展,有利于培养公民、法人及其他组织的合同法律意识,有利于促进我国的民主和法制建设。

关键词:合同法　调整范围　合同概念　私法上的合同

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)已于1999年10月1日起生效施行。该法立足于我国的国情,在一系列重大问题上都有所突破。其中《合同法》的调整范围与原三部合同法相比,作了适当扩大,这对于保护合同当事人的合法权益,维护社会交易秩序,发挥了重要作用。但《合同法》在调整范围上仍然存在明显疏漏,如土地使用权出让与转让合同、借用合同、储蓄合同、出版合同、演出合同、雇佣合同等最为常见的合同却没有作出规定,因此,有必要对《合同法》的调整范围作扩大解释或修订。本文将从合同的概念入手就此问题加以探讨。

一

“私法上的合同”之概念与市场经济国家通行的合同概念相一致,有利于我国合同制度与国际通行做法衔接。所谓私法上的合同,即民商法上的当事人之间为实现一定目的,按照自愿、公平、诚实信用的原则,设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。它既包括债权合同,也包括物权合同,还包括私法领域的其他合同或协议。这与国际通行的合同概念是一致的,有利于我国合同制度与国际通行做法衔接。罗马法上“Contractus”一词有狭义和广义之分,狭义上限于私法上的债权契约(债权合同)。广义上则包括私法上的一切契约(合同)。大陆法源于罗马法,其合同概念也有广义和狭义之分,广义上的合同是指“以发生私法上的效果为目的的一切合意”,包括民法上的合同,也包括商法上的合同,还包括私法领域的其他合同;狭义上的合同仅指债权合同。《法国民法典》几乎是直接承袭了罗马法,从《法国民法典》第三卷第三编的规定看,其合同(契约)并不限于债权合同。首先,从合同(契约)的定义看,《法国民法典》第1101条尽管译法不完全一致,但有一点是没有争议的,即合同(契约)之法律实质是一种“合意”,当事人可以“合意”发生债权债务关系,也可以“合意”发生其他民事权利义务关系。其次,从合同与债的关系看,《法国民法典》没有“债”的总则性规定,第三卷第三编的标题是“契约或合意之债的一般规定”,将契约与合意之债并列,并在本编的章次排列上把“契约”(合同)放在“债”之前。第一章“预备性条款”首先给契约下了一个定义,然后对契约的分类作了规定,此章实际上是第三编的“总则”,第二章是“契约有效成立的要件”,从第三章开始依次规定了债的效力、债务的种类、债的消灭等。这种排列至少表明,《法国民法典》并没将“契约”完全置于“债”之下,换言之,契约并非都是债权契约。再次,从其第1107条的规定看,该条第2款规定:“某些契约的特殊规则包括在有关该契约的各编中,有关商事交易的特殊规则包括在关于商事的法律中”,可见,《法国民法典》并没有把民法上的一切合同都规定于第三编。而且,法国虽然实行民商分立,合同概念既包括了民法上的合同,也包括商法上的合同。第四,从其第三卷第三编以后各编章的规定看,除了买卖、互易、租赁、借贷、保管等契约的规定,还有质押、抵押等担保物权的规定以及夫妻财

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产契约方面的规定。由此,我们认为《法国民法典》上的合同并不限于债权合同。就德国来看,《德国民法典》没有对合同直接下定义,但依据萨维尼的理论,把合同分为物权合同、债权合同以及身份合同,并分别在物权编、债权编、亲属编中作了具体规定,同时在总则编特设关于合同的一般规定(第145-157条)。根据总则与分则关系的规则,《德国民法典》总则编关于合同的一般规定适用于分则的一切合同。显而易见,《德国民法典》所称的合同包括了私法领域的一切合同。

在英美法系国家,通常把合同理解为一种协议或者许诺。但无论是协议还是许诺,按照英美法的理论,其实质是当事人之间具有建立一定权利义务关系的意图,即“双方当事人都意识到并且追求如下目的:如果当事人中任何一方不能履行协议中的许诺,将承担法律责任”,合同则不过是这种意图的法律表现。因此,凡具有建立法律关系的意图、能够强制执行的家庭协议、商业协议、雇用协议等都可以成为合同。可见,英美法上的合同概念也涵盖了私法领域的一切合同。

综上可见,无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是把合同视为“私法上的合同”。因此,将我国《合同法》上合同的概念界定为“私法上的合同”,与市场经济国家通行的合同概念是一致的,有利于我国合同制度与国际通行做法接轨。

二

“私法上的合同”既包括债权合同,也包括物权合同;既能涵盖民法上的合同、也能涵盖商法上的合同,符合我国社会主义市场经济的客观要求。“私法上的合同”,既包括了债权合同,也包括了物权合同,有利于将社会主义市场经济条件下的各种债权、物权合同都纳入合同法的调整范围,使各种市场交易活动的规则建立在统一的法律规范之基础上。

将合同划分为物权合同、债权合同和身份合同并体现在立法上是《德国民法典》的一个创造。《德国民法典》在总则中特设关于合同的一般规定,同时又在物权编、债权编和亲属编分别对物权合同、债权合同、身份合同的各个具体合同一一作出规定。

所谓债权合同即当事人之间设立、变更、

终止债权债务关系的协议。我国《合同法》分则所规定的买卖合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同等合同都属于债权合同。债权合同构成我国《合同法》的主要内容,可以说这是没有争议的。

所谓物权合同是指当事人之间以设定特权为目的而订立的合同。一般将转让土地所有权协议、设定地上权协议、抵押权协议、质押权协议等,视为物权合同并列入民法物权篇。我国的民事立法和司法实践一直都不承认物权行为、物权合同等概念,《民法通则》把所有权以外的其他物权称之为“与财产所有权有关的财产权”。笔者认为,物权行为之本质仍然是市场经济关系的反映,抵押合同、质押合同、土地使用权合同等既反映出静态的占有关系,也反映着动态的交换关系,其性质是物权合同还是债权合同可能存在争议,但有一点是没有争议的,即它们都是“私法上的合同”。

“私法上的合同”,其外延不仅包括民法上的物权合同、债权合同,也涵盖了商法上的各种合同,这可以避免产生歧义和不必要的争议,符合我国“民商合一”的立法趋向。笔者赞同民商合一,而且认为,将《合同法》上的合同界定为“私法上的合同”,最能体现民商合一的优越性。“私法上的合同”,既包括各种民法上合同,也包括各种“商事合同”,使二者融为一体,使“民事行为”和“商事行为”合二为一,这不仅可以避免立法上的重复,而且可以避免一些没有实际意义的争论。

此外,我国社会主义市场经济正在建立之中,随着社会经济的发展,平等主体之间一些新的合同关系还将应运而生,《合同法》确定“私法上的合同”为其调整范围,能适应不断发展、变化的经济生活,使一些新出现的合同也“有法可依”。笔者认为,将《合同法》的调整范围界定为“私法上的合同”,既能保持法律的相对稳定,又能使其适应社会主义市场经济不断发展、变化的要求,从而促进社会主义市场经济不断发展和完善。

三

用“私法上的合同”这一概念界定我国《合同法》的调整范围,还有利于培养我国公民树立良好的合同法律意识,促进我国的民主

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政治。中国古代是一个农业社会,商品经济不发达,因而造成合同法治的不发达,这就使我国人民的合同法律意识即契约意识比较淡薄。新中国成立后合同法律制度在80年代初期以颁布《经济合同法》为标志,才逐步建立起来。由于长期实行计划经济,《经济合同法》难免受计划经济的影响。这就造成人们对合同概念的理解具有浓厚的“公法”意识。进入90年代,随着改革开放的深入,党中央提出建立社会主义市场经济体制,公民、法人及其他组织才开始接触和认识“私法”的概念及其意义。但是,长期形成的观念,并不随时代的变化而立即转变。

“私法上的合同”将亲属法领域的各种合同或者协议也包括进来,使各种合同行为建立在统一的法律规则之上,不仅有利于相关纠纷的解决,还有助于培养我国公民的平等意识、公平意识、诚信意识和民主意识。收养协议、监护协议、遗赠扶养协议以及结婚、离婚协议与“债权合同”、“物权合同”有无区别?回答当然是有。但笔者认为,不管它们的区别有多大,其法律性质并无区别:都是双方法律行为,都必须遵循平等、自愿、诚实信用原则,都是建立在平等、自愿、诚实信用基础上的合同关系。我国没有完整统一的亲属法,有关亲属法的规范主要由婚姻法、收养法、继承法等加以规定。但不管是婚烟法还是收养法,抑或继承法都排斥契约(合同)理念。无论是理论上还是实践中,我国尚不承认亲属法领域存在合同或者合同关系(契约关系)。就结婚、离婚协议而言,笔者认为,婚姻之缔结最根本的是遵循平等、自愿和诚实信用的原则,而婚姻的真正幸福也正是源于平等、自愿和诚实信用。婚姻也是种契约(合同),而且是典型的要式契约(履行登记手续),我国法律界不但需要认同亲属法领域的合同,而且需要大力宣传其合同之精髓———平等、自愿和诚实信用!使公民从亲属法领域就开始树立契约意识、公平意识、诚信意识、权利与义务相统一的意识,从而使我国社会主义民主政治建立在良好的法律意识基础上。

笔者认为,我国《合同法》上的合同概念既包括债权合同、物权合同,也包括身份合

同。如果从《合同法》第2条两款的逻辑关系分析,第2款的意旨应是:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议仍属于第1款所规定的合同的范畴,但它们不适用《合同法》的规定,而适用其他相关法律的规定。换言之,尽管有第2条第2款的限制,《合同法》上的合同概念仍包含身份合同,只是在法律适用上,有关身份合同不适用《合同法》的规定。

笔者虽然主张将我国《合同法》上的合同界定为“私法上的合同”,但并不赞同在《合同法》分则中对所有私法上的合同都一一作出规定,凡其他法律已有明确规定的,如保险法、担保法、海商法、著作权法等对有关合同或协议都作了具体规定,《合同法》可不作重复规定;凡其他法律没有规定或者虽有规定但规定不具体或者规定的比较零散的,都需要由《合同法》作出具体规定。如土地使用权出让与转让合同、雇佣合同、借用合同、储蓄合同、演出合同、出版合同、商标权转让和许可合同等等,这些合同在现行相关法律中,要么没有规定,要么是原则性规定,不具体,缺乏可操作性,而在实际生活中这些合同都十分重要,但《合同法》却没能对这些合同作出规定。为此,建议用合同法修正案形式尽快予以增补。对于亲属法领域的合同或协议,从我国现行法律体系的特点考虑,仍应由婚姻家庭法作出规定比较合适。但是,这种立法体例和技术上的处理,不应影响我国《合同法》对所有私法上的合同的调整。《合同法》所确立的平等、自愿、诚实信用等原则适用于所有私法上的合同,是任何平等主体之间订立任何合同或协议都必须遵循的基本准则。

总之,在社会主义市场经济条件下,从我国公民、法人以及其他组织的“契约”意识较为淡薄的实际情况出发,将《合同法》上的合同解释为“私法上的合同”是比较合适。这不仅有利于公民、法人树立良好的合同法律意识,还有利于限制国家机关随意干预合同,有利于社会主义市场经济的健康发展,有利于增强人们的自由和民主意识。

(赵　康　广东省公安司法管理干部学院副教授;慕亚平　中山大学法律学系教授)

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