论中国环境法基本原则的立法发展与再发展21

发布时间：2016-11-30 16:21

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管理的基本原则时，王树义教授曾提到：“环境管理的；国内学者有关“保护优先”原则的学理定义几乎无法查；学者杨群芳认为，“环境优先原则要求人们避免那些可；[34]；从对国内相关环境保护政策的考察可以发现，2005；就已有的立法而言，2009年的《海岛保护法》第3；综合分析可知，俄罗斯的相关立法、国内学者对近似概；风险防范原则最早出现于原西德，[42]该原则早期；

管理的基本原则时，王树义教授曾提到：“环境管理的基本原则，按照一般通行的解释，是指执行国家环境管理职能的环境管理机关在环境管理活动中应当遵循的基本准则或基本要求”，包括环境管理的合法性原则、环境保护优先原则、社会生态利益与经济利益相结合原则和工作公开及秘密联系社会团体和居民原则，其中，“所谓环境保护优先，顾名思义，就是指在环境管理活动中，应当把保护环境放在优先的位置加以考虑，在社会的生态利益和其他利益发生冲突的情况下，应当优先考虑社会的生态利益。”[32]从内容分析推知，此处的原则并非着眼于环境法全局的基本原则。

国内学者有关“保护优先”原则的学理定义几乎无法查得，只能找到比较少的对近似表述的界定。例如，曹明德教授曾主张将“生态优先原则”作为生态法的基本原则之一，并将之定义为：“在处理经济增长与生态保护关系问题上，确立生态保护优先的法律地位，作为指导调整生态社会关系的法律准则。”[33]

学者杨群芳认为，“环境优先原则要求人们避免那些可能对大自然造成不可挽回?財员害的活动”，“环境优先原则应包括两个方面的内容，即环境保护优先与环境恢复优先，以环境保护优先为基础，以环境恢复优先为补充。环境保护优先，包括自然资源的利用、保护和环境保护的优先，是指在经济和社会生活中，当经济利益与环境利益相冲突时，应优先考虑环境利益。从经济发展与环境保护的关系上来说，是指应将环境保护作为各项工作的基本衡量标准，在经济工作与环境保护相冲突时，应服从环境保护的需要。环境恢复优先，是指在环境损害救济中，应把恢复受损环境放在一个优先的位置。”

[34]

从对国内相关环境保护政策的考察可以发现，2005年《国务院落实科学发展观加强环境保护的决定》第三部分提到：“??在生态环境脆弱的地区和重要生态功能保护区实行限制开发，在坚持保护优先的前提下，合理选择发展方向，发展特色优势产业，确保生态功能的恢复与保育，逐步恢复生态平衡??”[35]2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第二十章“推进形成主体功能区”的第三节“限制开发区域的发展方向”中提到：“??要坚持保护优先、适度开发、点状发展，因地制宜发展资源环境可承载的特色产业，加强生态修复和环境保护，引导超载人口逐步有序转移，逐步成为全国或区域性的重要生态功能区。”[36]2011年《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第十九章“实施主体功能区战略”的第三节“实行各有侧重的绩效评价”中提到：“??对限制开发的农产品主产区和重点生态功能区，分别实行农业发展优先和生态保护优先的绩效评价，不考核地区生产总值、工业等指标??”[37]

就已有的立法而言，2009年的《海岛保护法》第3条第1款首次在我国以法律形式规定“保护优先原则”，该款规定，“国家对海岛实行科学规划、保护优先、合理开发、永续利用的原则”。[38]2010年修订《水土保持法》后，该法第3条规定：“水土保持工作实行预防为主、保护优先、全面规划、综合治理、因地制宜、突出重点、科学管理、注重效益的方针”，其实，2010年《水土保持法》(修订草案)最初并没有规定保护优先原则，[39]就此“有些常委委员、人大代表和社会公众提出，水土流失的预防、治理还应遵循‘保护优先’、‘突出重点’的方针。法律委员会经同环境与资源保护委员会和国务院法制办公室、水利部研究，建议在水土保持工作的方针中增加这些内容”，[40]后来该立法才加入这一原则。但是这一单行专项法上的法律原则，假定其内涵、外延已经明确，而环境基本法上保护优先原则究竟为何，尚期待立法者于未来出版的“准立法释义书”中揭示。

综合分析可知，俄罗斯的相关立法、国内学者对近似概念的描述、国内已有环保政策文件和法律的表述，仍主要是从处理环境保护与经济社会(或其某个特定的领域)发展之间的关系角度进行的使用，并未形成特定、独立、内涵外延确定的法律或法学术语。如前所述，基于环境法基本原则的解读须结合环境立法目的和基本国策条款展开的观点，笔者认为，在新《环境保护法》已经专条分别确立“保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”为立法目的，确立“保护环境”为国家基本国策[41]，并规定了“经济社会发展与环境保护相协调”的情况下，作为排列于后的该法第5条中的“保护优先”不必重复承担厘清经济社会发展与环境保护之间谁优先的问题，这样才能符合体系揭示的一般惯例。另外，若以提高立法资源使用效率为解释法律的出发点，则第5条中的“保护优先”原则所承载的功能只能是——遇到环境(生态)风险科学性不确定的情形，应以保护环境(生态)为优先原则。也只有这样解释，才能与该条同条中“预防为主”这一实质学理上的预防原则处于同一技术层面，且能形成功能互补，即以“预防为主”原则针对可在科学上确定的环境损害、以“保护优先”原则针对暂时无法在科学上确定的环境风险。因此，该条的“保护优先”原则的学理表述应为风险防范原则。

风险防范原则最早出现于原西德，[42]该原则早期的国际实践主要集中在国家海洋环境保护领域。1992年6月3日至14日，联合国环境与发展大会在巴西里约热内卢举行，会议通过了《联合国里约环境与发展宣言》(Rio Declaration on Environment and Development,简称《里约宣言》)，该宣言的原则15规定为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用风险防范方法(precaütionary approach)。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得 7

以缺乏科学充分确定证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”[43]此后，该原则应用于一般环境保护领域，该宣言原则15是目前国际上较为认可的关于风险防范原则的经典表述。

唐双娥博士认为可以这样定义风险防范原则：在有关环境危害存在科学不确定性的情况下预防环境损害发生的义务的指导思想。风险防范原则的核心在于，不确定性不能成为不行动或迟延行动的理由之一，法律上的不行动会导致不可忽视的环境危害的发生。”[44]高家伟教授则将欧洲环境法上的该项原则译为中文的“谨慎原则”，并将之定义为“应当采取措施，避免任何可能造成环境破坏的因素，即使这种因素与环境破坏的因果关系尚未得到明确的科学证明”。[45]

(二)预防为主、综合治理

我国环境法学界有以“预防为主、防治结合、综合治理原则”作为“预防原则”的表述的，也有学者称之为“预防为主，防治结合原则”或“预防为主、防治结合、综合防治原则”。[46]吕忠梅教授认为，“预防为主原则是预防为主、防治结合、综合整治原则的简称，其涵义是指国家在环境保护工作中采取各种预防措施，防止开发和建设活动中产生新的环境污染和破坏，而对已经造成的环境污染和破坏要积极治理。”[47]

蔡守秋教授则主张将预防为主、防治结合、综合治理原则统称为“污染综合防治原则”，并将之定义为：“对污染的整体的、系统的、全过程的、多种环境介质的防治”，并认为该原则与欧共体的“综合污染控制”原则(integrated pollution control)非常相似。[48]

笔者认为，应将新《环境保护法》第5条所规定的“预防为主、综合治理”理解为一项统一的环境法基本原则，其在学理上的表述就是预防原则，即指对开发和利用环境行为所产生的环境质量下降或者环境破坏等应当事前采取预测、分析和防范措施，以避免、消除由此可能带来的环境损害。我国环境法上，环境影响评价制度、三同时制度、排污许可证制度、限期治理制度、排污收费制度等均体现了这一原则的要求。

(三)公众参与

公众参与是当今世界各国较为普遍遵循的环境法基本原则。根据汪劲教授的界定，环境法上的公众参与原则“是指公众有权通过一定的程序或途径参与一切与公众环境权益相关的开发决策等活动，并有权得到相应的法律保护和救济，以防止决策的盲目性、使得该项决策符合广大公众的切身利益和需要”。[49]

吕忠梅教授则将之定义为：“在环境保护中，任何公民都享有保护环境的权利，同时也负有保护环境的义务，全民族都应积极自觉参与环境保护事 8

业。”[50]在我国，公众参与原则通常也被学者表述为“依靠群众保护环境的原则”[51]或“环境民主原则”[52]

1973年，在我国第一次全国环境保护会议上提出了环境保护的32字方针——“全面规划，合理布局，综合利用，化害为利，依靠群众，大家动手，保护环境，造福人民”，其中“依靠群众、大家动手”的内容，就具有公众参与的含义。1979年《环境保护法(试行)》第4条还以立法方式确认了上述内容。1989年《环境保护法》专门规定一切单位和个人有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告，并规定了行政机关应当定期发布环境状况公报，学者们一般以此实定法为基础抽象出公众参与原则。[53]1996年修改的《水污染防治法》第13条规定环境影响报告书中，应当有建设项目所在地单位和居民的意见。”2002年制定了《环境影响评价法》，首次在环境立法中较为细化地规定了公众参与规划环境影响评价和建设项目环境影响评价的法律制度。在2003年颁布的《行政许可法》中也专门就涉及公众重大影响的行政许可规定了听证制度，原国家环保总局就此配套制定了《环境保护行政许可听证暂行办法》专门立法予以细化。2006年原国家环保总局还专门制定了《环境影响评价公众参与暂行办法》对环境评价中的公众参与进行了具体规定。此外，原国家环保总局制定的《环境信息公开办法(试行)》是当今世界少数有关环境信息公开的专门立法之一，已于2008年5月1日起施行。总体上而言，我国的公众参与环境保护已经形成先有制度实践，呼唤和等待基本原则的确认。

笔者曾撰文总结认为，无论从环保政策理念的传统、国际的发展趋势、国内的实践基础和需求而言，还是从法律基本原则相较于零散的具体制度的优点而言，将公众参与上升为一项由我国环境立法所明文确立的基本法律原则都是大势所趋。[54]必须高度肯定，新《环境保护法》新增第5条让公众参与环境保护这项环境法律上的基本原则从教科书的学理阐述转变为我国的实然立法；可以预见，其对于我国未来长期坚定、充分、有效的动员公众依法参与到环境保护的事业中将有所助益，亦有助于逐步形成和完善“政府—企业—公众(社会)”互动的新型环保格局。

(四)损害担责

从二审稿、三审稿到四审稿的变化进行分析，新《环境保护法》第5条中的“损害担责”这一表述是“污染者担责”的“缩略语”而已。从学理上解读，该原则是发展了的污染者付费原则，解读该原则，需要从考察污染者付费原则的产生、发展历史出发。

有关环境保护的各类书籍一般记载，随着环境污染和环境破坏的加剧，国家对环境保护的投资也越来越大。于是，有人开始对这种作法提出质疑和 9

反对，认为国家投资实际上是全体纳税人的投资，凭什么由个别人造成的环境污染或破坏的责任要由全体社会成员来为其负担呢？针对这一问题，由24个国家组成的经济合作与发展组织(OECD)环境委员会于1972年首次提出了“污染者负担原则”(polluter pays, principle)。但是，OECD也认为该原则不仅针对污染，也包括“鼓励合理利用稀缺环境资源的管理措施”，但它绝对“不是污染损害的赔偿原则”。[55]而在日本，环境法却将该原则广泛适用于污染防治、环境复原和被害者救济这三个方面。[56]为此，世界银行归纳总结认为，对该原则可以以两种不同的方法来解释，一种是“标准的污染者付费的原则”，即要求排污者只负担控制污染和消除污染的费用；另一种是“扩展的污染者负担原则”，它要求除前述费用以外，还得给予遭受环境污染的居民以一定的补偿。[57]汪劲教授研究提出随着环境保护的概念从污染防治扩大到自然保护和物质消费领域，污染者负担原则的适用范围也在逐步扩大。从实际支付费用的主体看，，因从原材料的加工、生产到流通、消费、废弃以及再生等各个环节都存在着分担费用的现象，污染者的概念范围也由企业扩大到所有的受益者。为此，日本在1993年制定《环境基本法》的过程中，提出了一个更为科学的概念，就是‘受益者付费原则’，即只要从环境或资源的开发、利用中过程中获得实际利益者，都应当就环境与自然资源价值的减少付出应有的补偿费用，而不局限于开发者和污染者。因此，在学理上认为，将‘污染者负担原则’修正为‘受益者负担原则’来表述更为恰当。”[58]

在国内其他环境法学者中，蔡守秋教授等学者将之概称为“环境责任原则”，并认为该原则是“谁污染谁承担责任”、“谁开发谁保护”、“谁破坏谁恢复”、“谁利用谁补偿”、“谁主管谁负责”、“谁承包谁负责”、“环境保护由党政一把手亲自抓、负总责”等原则的概括，是使导致环境问题的主体承担责任并建立相应的环境责任制度的一项环境法基本原则。[59]周珂教授也主张使用“环境责任原则”的表述，认为1996年国务院发布的《关于环境保护若干问题的决定》所提污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复的提法是对该原则完整的表述，[60]周教授还分别界定了该四项要素的学理定义。[61]也有学者使用“污染者付费、开发者保护、利用者补偿原则”这一表述。[62]

笔者认为，新《环境保护法》中“损害担责原则”其中的“担责”是指要承担责任，承担恢复环境、修复生态或支付上述费用的责任；而“损害”描述的是对环境造成任何不利影响的行为，其中包括利用环境造成环境超出自身自然恢复能力退化的行为。因此，“损害担责原则”指对环境造成任何不利影响的行为人，包括因利用环境造成环境超出其自身自然恢复能力之退 10

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