隔代探望权的法律适用研究

发布时间：2020-05-05 01:09

【摘要】：2001年修改后的《婚姻法》第三十八条首次确立了探望权制度,该制度避免了子女因父母离异而与不能共同生活的一方缺乏情感沟通,探望权的确立既利于子女的健康成长,并在一定程度上可以缓解家庭的矛盾冲突。但隔代探望纠纷在我国普遍存在,因为法律没有明确规定(外)祖父母对(外)孙子女享有探望权,法院对此类纠纷的裁决也不一致。笔者认为应当对该问题进行深层次研究,在现有的法律制度框架内,通过合理正确的适用法律规定,保障(外)祖父母隔代探望的利益。隔代探望权纠纷引发的裁判难题源于对探望权性质的认识不一,首先必须探讨探望权的性质归属,只有先明确探望权的性质归属,才能进一步突出隔代探望权保护的理论根据和途径。关于性质归属,主要从两方面分析,一是从探望权与监护权、抚养权之间的关系入手分析,二是从探望权与亲权和亲属权之间的关系入手分析。探望权纠纷尽管与监护权、抚养权纠纷交织在一起,但其并非包含于监护权或抚养权,也不应当通过扩张后的亲权作为探望权的理论根据。探望权属于亲属权的内容之一,其基于近亲属之间的血缘关系而发生,基于现行法律对近亲属的范围规定,不仅(外)祖父母对未成年的(外)孙子女享有隔代探望权,而且成年的兄姐对不共同生活的未成年弟妹也应享有探望权。在现行《婚姻法》仅规定了离婚父母对未成年子女享有探望权的背景下,必须解决保护隔代探望权的法律解释路径。实务中,有法官依公序良俗原则或扩张适用婚姻法第三十八条作为解释路径,但公序良俗原则仅被作为反面控制原则适用,通过对婚姻法第三十八条进行扩张解释也不能支持探望成为法定权利的结论。隔代探望纠纷应当循“习惯”,并适用《民法总则》“习惯”作为法源的解释路径。也即,在保护隔代探望权的法律适用过程中,作为特殊法的《婚姻法》没有规定(外)祖父母的探望权时,应当向上继续寻找一般法中的规定。依据《民法总则》第十条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”因此,根据该条规定,可以适用习惯,并结合我国的本土国情,对(外)外祖父的隔代探望权予以合理保护。隔代探望权作为一项可以行使的权利,在明确需要保护隔代探望权的必要性及法律论证依据之后,应当分析隔代探望权的特征,行使方式等内容并对该权利的行使予以一定限制,否则容易导致权利滥用。隔代探望权具有双向性,实践中虽多由长辈提起,但这并不能由此得出其仅具有单向性的观点。隔代探望权行使过程中,除了不利于子女身心健康情形可裁判中止外,若存在损害他方监护权情形时同样也应当中止(外)祖父母的探望权。即使未来民法典确立隔代探望权之后,实践中出现其他近亲属与未成年人相互主张探望而发生纠纷时,仍然需要适用“习惯”作为法源正确裁判案件,这也正是本文研究之意义所在。
【学位授予单位】：天津师范大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D923.9

【相似文献】

相关期刊论文 前10条

1 潘家永;;失独老人享有隔代探望权吗[J];新农村;2019年11期

2 蕾蕾;;妻子在和酗酒丈夫打离婚官司，是否可以终止丈夫探望权？[J];分忧;2019年12期

3 晏夏;;论探望权的性质及其侵权保护[J];黑龙江省政法管理干部学院学报;2018年06期

4 李勃;虞成哲;朱佳敏;;关于法院判决探望权纠纷的实证研究[J];长春师范大学学报;2019年03期

5 刘蓓;张蓝以;;非婚生子女父母行使探望权的障碍[J];现代交际;2019年05期

6 李光辉;;我国探望权主体问题研究[J];中国集体经济;2019年16期

7 张艺;;我国探望权执行难问题的反思和出路[J];惠州学院学报;2019年02期

8 张选;;探望权制度的问题与完善分析[J];现代商贸工业;2019年24期

9 林坤;;冲突与衡平:论分居探望权的司法规制[J];理论月刊;2019年08期

10 姜涛;李浩鑫;;民法典编纂背景下中国探望权制度的重构[J];新东方;2019年04期

相关会议论文 前4条

1 李卫国;陈芳;;探望权强制执行难的表现及对策略论——以分析现实案例为中心[A];深化司法改革与行政审判实践研究（下）——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集[C];2017年

2 付晓斌;;隔代亲情的法律保护——论隔代探望权的确立和制度设置[A];探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（下）[C];2011年

3 刘淑芬;方砚;;谁比谁亲?权利谁属?——从一起探望权判例说起[A];全国外国法制史研究会学术丛书——英美法系及其对中国的影响[C];2008年

4 罗张进;;试论探望权案件的执行[A];中国管理科学文献[C];2008年

相关重要报纸文章 前10条

1 岳业鹏 北京化工大学文法学院副教授;认真对待“隔代探望权”[N];检察日报;2019年

2 广西玉林市玉州区人民法院 陈斌;行使探望权当优先考量孩子利益[N];中国商报;2019年

3 江苏省靖江市人民法院 徐华 陈珊燕;隔代探望权成立的情形及行使方式[N];人民法院报;2019年

4 北京市海淀区人民法院法官 王晓丹;离婚后，，怎样行使探望权才能“小欢喜”[N];中国妇女报;2019年

5 本报记者 陈光勋;立法对隔代探望权不作规定是对孩子更好的保护[N];中国产经新闻;2019年

6 记者 朱宁宁;法定婚龄未作修改 删除隔代探望权规定[N];法制日报;2019年

7 见习记者 冼小堤;“隔代探望权”拟暂不立法规定[N];人民法院报;2019年

8 本社记者 赵春艳;热议“隔代探望权”[N];民主与法制时报;2019年

9 曹源;解决探望权执行难问题的建议[N];河南法制报;2018年

10 金湖县人民法院党组书记、院长 陈来强 张海霞;探望权纠纷执行难的具体表现及对策[N];江苏经济报;2018年

相关硕士学位论文 前10条

1 虞成铭;家事纠纷中儿童参与权的保护研究[D];天津师范大学;2019年

2 张志德;隔代探望权的法律适用研究[D];天津师范大学;2019年

3 任诗宇;隔代探望权问题研究[D];云南大学;2018年

4 董泽;隔代探望权研究[D];甘肃政法学院;2019年

5 张雅铭;丁洪、王建华与白珈绮隔代探望权纠纷案评析[D];西南政法大学;2018年

6 章欣;我国探望权执行存在的问题及对策[D];华东政法大学;2017年

7 戴妮;论我国探望权制度的立法完善[D];浙江大学;2019年

8 高蕊;我国隔代探望权制度构建研究[D];上海师范大学;2019年

9 王子瑶;探望权制度研究[D];山东大学;2019年

10 李会会;论探望权的主体[D];山东大学;2019年

本文编号：2649275