20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》
发布时间：2016-12-01 14:40
本文关键词：20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》，由笔耕文化传播整理发布。
20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》 投稿：邵笂笃
中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束，但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐。在这种情况下，孙中山根据司法总长伍廷芳的建议，向参议院提出了有条件援用清末…
中图分类号：DF90文献标识码：A诵其诗，读其书，不知其人可乎?是故论其世也。——孟子作为中国近世(recent)改革的早期鼓吹者，王韬代表了与西方列强有紧密联系的沿海地区的文化类型。该区域是西方列强凭藉坚船利炮踏进中国的第一道门槛，也是最早遭遇西方…
中图分类号：DF09文献标识码：A文章编号：1000-0208(2002)02-152-06一、关于《唐代明法考试制度初探》中几个问题的商榷明法是唐代科举考试中的科目之一，“其科有六：一曰秀才、二曰明经、三曰进士、四曰明法、五曰书、六曰算”[1]。其…
作者：李秀清
政法论坛：中国政法大学学报 2002年08期
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2002)01-124-13
一、引言
辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束，但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐 。在这种情况下，孙中山根据司法总长伍廷芳的建议，向参议院提出了有条件援用清末 法律的咨文。参议院经开会讨论，议决了暂时适用的清末法律：“……所有前清时规定 之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年(即1911年)所颁布之《新刑律》 、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之禁烟条例，国籍条例等，除与民主国体抵触 之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣 后凡关民事案件，应仍服前清现行律中规定各条办理。惟一而仍须由政府饬下法制局， 将各种法律中与民主国体抵触各条，签主或签改后，交由本院议决公布施行”。(注： 参见谢振民编著：《中华民国立法史》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第55-5 6页。在伍廷芳的建议中，《大清民律草案》也应由民国政府声明暂时适用，这是参议 院决议与伍廷芳的建议的主要不同之处。)
就民商法来看，根据参议院的这一决议，清末的《商律》明确被继续援用，而由于《 大清民律草案》(即“民律第一次草案”)未能公布因而不能被援用，有关民事方面按照 “前清现行律中规定各条办理”。这里所谓“前清现行律”，是指沈家本等人对《大清 律例》进行修改而成的《大清现行刑律》(1910年颁行)。《大清现行刑律》是刑事与民 事不分的法律，其中的民事部分，包括服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸 、钱债等均被称为“现行律之民事有效部分”。这些内容一直适用至《中华民国民法》 公布施行时为止，成为民国前期的实质民法。
在宣布暂时援用清末制定的一些民商事法规的同时，南京临时政府还制定、颁布了一 系列保障民权、规范民商事制度的法令，如颁布《大总统令内务部禁止买卖人口文》和 《内务部通饬保护人民财产令》，拟制《商业注册章程》和《商标章程及细则》，颁布 管理工矿、农林、金融等方面的法规。这些法令有的受当时条件限制不可能进一步完善 与贯彻实施，有的仅停留在草案拟制阶段，但它们在推进中国民商法制近代化方面还是 发挥了作用。
此后，民国政府还曾有过编纂民商法典的努力，如临时政府设立法典编纂会，拟掌编 纂民法、商法等法典，1914年改设法律编查会，该会编有民律亲属编等草案，1918年又 改设修订法律馆，该馆于1925年至1926年完成了由总则、债、物权、亲属、继承等5编 组成的“民律第二次草案”。不过由于受当时各方面因素限制，这些立法机构均没有能 真正完成编纂民法典或商法典的工作。
1927年，国民党结束了军阀割据和混战的局面，成立了南京国民政府。为了规范内部 事务，也为了应付各大国在议决撤销在华领事裁判权之前对我国司法状况所进行的调查 ，国民政府加快了立法步伐。1928年底，立法院宣告成立，胡汉民任院长。次年1月， 立法院指定立法委员傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀等5人组织民法起草委员 会，并聘司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国专家宝道(Georges Padoux)为顾 问。同时，还指定马寅初、王世杰等5人起草商法。
民法起草委员会不久即开始起草总则编，完稿后由立法院三读通过，同年5月23日公布 ，10月10日起施行。债编于1929年4月开始起草，同年11月22日公布，1930年5月5日起 施行。物权编于1929年8月开始起草，同年11月30日公布，与债编同时施行。1930年秋 开始起草亲属编及继承编，同年12月26日公布，次年5月5日施行。至此，《中华民国民 法》全部成立，该法典共1225条，分为五编，依次为总则、债、物权、亲属、继承。它 较以前两个民律草案在内容上有很大变化，但它与前两个民律草案一样，在起草过程中 注意移植外国民法，并体现了趋附现代民法潮流的特点。
至南京国民政府编纂民法典时为止，从世界民法史上看，继19世纪制定众多民法典之 后，在20世纪开始的30年时间内，民法发生了一些变化。这种变化主要通过三种途径进 行：一是修改、制定民法典，在19世纪制定有民法典的国家，均不同程度地正式修改过 民法典，以使民法典更加适应形势变迁的需要；二是有些国家颁布了新民法典，以规范 民事关系，如瑞士于1907年颁布新民法(1912年施行)，(注：1907年公布的《瑞士民法 典》(分为人法、亲属法、继承法、物权法4编)和1911年公布的《关于补充瑞士民法典 的联邦法律(第5编：债务法)》均于1912年元旦开始实施。后者虽名为民法典的第5编， 但具有相对的独立性，习惯上称为《瑞士债务法》。本文有关论述也依照这一习惯。) 巴西于1916年颁布新民法，苏俄于1922年颁布新民法，泰国于1923年颁布了新民法，意 大利于1925年订成新民法草案，而法、意两国的著名法学家于1927年会同编订了《法意 债与契约法典草案》，以准备代替两国原有的债权法；三是颁布单行民事法规，以弥补 民法典的不足和满足现代社会发展的需要。通过这些途径，使民法发生了许多变化，并 形成了民法发展的新潮流。而这种潮流也影响了《中华民国民法》的体例和内容。
二、民商合一与《中华民国民法》
从近代开始，各国制定民法典，有民商分立与民商合一两种体例。
作为一种历史的产物，民商合一的《瑞士民法典》于1912年施行[1]。这种新型的私法 体例形成之后，被其后一些国家制定的民法典，如《苏俄民法典》及《泰国民法草案》 等所效仿采用。
早在清末法律改革过程中，中国政府就曾对取民商合一还是民商分立有过关注。1907 年翰林院侍讲学士朱福诜曾奏请慎重编纂私法和聘请梅廉次郎起草民商合一的法典：“ 日本修正商法时，梅廉次郎曾拟提议合编，以改约期近，急欲颁布而不果。中国编纂法 典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成为民商法之合编……请聘日本法学 博士梅廉次郎为民商起草员，而以中国法学生参议”。而沈家本、俞廉三等则不同意编 纂民商合一的法典，其理由是：“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别 商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用。商法系关于商 事之特例，唯商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类， 则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人须特别推行者，如商事保证契约利息等类 ，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从 同”[2](P.266)。而在同年的《修订法律大臣沈等会奏谨拟修订法律大概办法摺》中， 沈家本等还明确提出了编纂民法、商法等法典的期限，即“应以编纂民法、商法、民事 诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限”。(注：该摺载《东方杂志》 第5年(1908年)第8期。)沈家本等人的分别制定民法与商法的主张也得到了当时清廷的 实力派人物，如奕劻等人的支持。(注：在《宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法摺》中，明确表明：“拟请仿照各国办法，除刑法一门业由 现在修订法律大臣沈家本奏明草案不日告成外，应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑 事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限，所有上列各项草案，一律告成”。参见故 宫博物馆明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》(下册)，中华书局1979年版，第85 0页。)
而被清政府的修订法律馆聘为调查员、并受委托起草过《大清商律草案》的日本专家 志田钾太郎，对这一问题也曾从私法理论上进行过分析，并且表明他其实并不十分赞赏 民商分立体制的主张。他认为：“商法法典之存在，仅本诸沿革上之理由，非出于现今 文明社会之所必要者”。他还指出，日本之所以在民法典之外制定商法典，“实则因西 洋各国有此法典，故亦从而仿效，并非理论上之必要”，而“自法制之沿革上并比较上 论之，往古文明最进步之罗马法，并无自民法法典分离之商法法典。今日商业最发达之 英美二国，亦无可与民法明确区别之商法。折衷德法两系之《瑞士债务法》亦综合民法 与商法而成者。近倾已公于世之俄国民法草案，其主义亦不认有与民法法典相对立之商 法法典”。他甚至还总结得出如下的结论：“要之，吾辈不但不认商法法典必须作为法 典而存在之理，并知因作为法典而存在，遂有不利益之初”。不过，志田钾太郎同时又 提出，就当时的中国而言，商法典却“必不可无”，其最主要理由是，“中国与外国立 约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限，“若有民法典而无商法典，则法典 仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然者也” 。(注：参见熊元楷编辑：《商法总则》，安徽法学社1911年版，第9-15页。该书内容 是根据志田钾太郎在京师法律学堂讲课笔记汇编而成的。)
从清末法律改革的实际情况看，以法国为发端，并在德国、日本等国加以效法的民商 分立体制也显然占了上风。仿照西法制定的第一部新法即是《钦定大清商律》(1903年) ，尽管其条文简单，且商事法内容也十分有限，(注：该商律分为商人通例和公司律两 部分，前者为9条，后者为131条。)但它的出台已实际上表明了清政府制定独立的商法 典的立法方向。修订法律馆成立之后，在沈家本等人的努力下，尽管没有在三年内如期 分别编纂民法、商法等重要法典，但是仍一定程度地实现了民商分立的体制。先是邀请 日本专家志田钾太郎起草完成了《大清商律草案》(共计5编、1008条，自1909年起陆续 脱稿)，1910年农工商部又提出了《改订商律草案》，次年，共有5编、1569条的《大清 民律草案》又全部起草完成。尽管这些民商律草案因清政府的很快垮台没有被实施，但 这些草案的内容一定程度上为民国初期制定相关法规所采纳，而且其在中国初创的民商 分立体制也影响了民国前期法律体系的构建。
在《中华民国民法》制定之前，担任北京修订法律馆顾问的法国专家爱师嘉拉(Jean E scarra,1884-1955)曾起草过“中国商法法典”，他认为，依照中国传统有制定商法典 的必要：“保存中国旧有之商事法制，期毋妨商民之惯习，为修订中国商法典所必不可 忽视也。……中国旧有习惯，商人自成阶级，其商事制度每为国家所不注意者，尤不能 不思所以保存之。弃旧有之习惯，徒剿袭外国法，作纸上空谈非所取也。修订中国商法 典，能保存中国旧有之商事习惯，复参合以新商法适用之条规，庶法典一颁，自无窒碍 难行之虑矣!”(注：参见爱师嘉拉编：《关于修订中国商法法典之报告》，载《法学季 刊》第2卷第3期，东吴大学法律科法学季刊社1925年版。从该报告的内容可以看出，他 所起草的商法典.“第1编总则”依次分为法例、商行为、商人、商人之义务、商业使用 人、商业财团等6章，共79条。)
主张民商分立的理由归纳起来有下列方面：民法为一国固有之法，商法为世界大同之 法，范围广狭既有不同，则其组织不能无异，万难相提并论，等量齐观，故民法典之外 ，当然应有商法法典；商法之规定，为日进的，民法之规定为固定和守成的，彼罗马法 之民事规则，现今各国民法中犹有存者，商法为新产之法，日进不已，与民法之为守成 者不同，故两者不能不相对峙；商人重信用，贵神速，商法既以此为基础而制定，以期 契合商事敏活之精神，故与他种法律，性质殊异，不能不独立存在。同时，商法组织之 法条与民法组织之法条也存在许多差异，即：一是民法以契约自由主义为原则，只须当 事人双方合意，初不问其方式如何，商法最重方式，方式不合，斯契约无效，以票据而 论，倘有一字之讹，立即归于无效；二是民法中注意之程度较低，稍不注意，亦无关紧 要，商法则须异常注意，注意少差，即生重大之责任，谓之重责过失；三是民法中之法 律关系，苟无特别之表意，以无偿为原则，商法则以有偿为原则；四是民法公示之事项 少，故不置重公示主义，商法公示之事项多，故特重公示主义。此外，尚有为民法所无 ，而商法所独有者，如商业帐簿、商业注册及商号等，这些也不能被规定于民法中。这 些都说明，商法非与民法对立而自成一特别之法典不可。
主张民商合一的学者也有许多理由：近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯 法，即商人法，但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为也失去其 特殊性；世界共同之事务甚多，非商法所能概括，既未能一一网罗，编成各种法典，而 乃独于商法津津注意，诚不免挂一漏万之弊；世界渐趋于文明，日进不已之事业甚多， 亦非商法所能概括，既无各种新法典，又何独厚爱于商法而使之必存；其他法律何当不 重信用，何当不贵神速；在民商分立的国家，实际上也难以确立划分民事行为与商事行 为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因民 法典与商法典的并存而导致法律适用上的困难和混乱[3](P.13-14)。反对制定独立商法 典，也就是主张民商合一体例的主要代表人物有荷兰的莫伦格拉夫(Molengraaff)和意 大利的维万德(Vivante)、德国的戴恩堡(Dernburg)、瑞士的穆士格(Munzinger)、日本 的梅廉次郎等。
尽管清末法律改革活动已经在中国初步形成了民商分立的传统，尽管在国内外的私法 领域对于宜采民商合一还是民商分立有种种争论，但是《中华民国民法》还是明确采用 了民商合一的体例。实际上，在南京国民政府立法院成立之初，原本打算仍然采用民商 分立体制的，并分别组织了民法和商法起草委员会。但在着手起草民法的债编时，立法 院院长胡汉民、副院长林森提议编订民商统一法典。其提案指出：“查民商分编，始于 法皇拿破仑法典。维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊之地位，势不得不另定法典， 另设法庭适应之。欧洲诸邦，靡然相效，以图新颖。然查商法所订定者，仅为具有商业 性质之契约，至法律上原则或一般之原则，仍须援用民法。而商法上最重要之买卖契约 ，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已，其于条例，，固已难臻美 备。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜考社会实 际之状况从现代立法之潮流，订为民商统一之法典。”在向国民党中央政治会议提出的 审查报告书中，他们还具体列举了应制定民商合一法典的8项理由，具体涉及历史关系 、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、商法与民法之关系等方 面[4](P.759-760)。从世界立法趋势这一理由看，他们提到：“意大利商业发达最早之 国，而其国之学者，主张民商合一为最力。英美商业今实称雄于世界，而两国均无特别 商法法典，瑞士亦无之。俄国1893年以后的四个民法草案均包含商法在内。似此潮流， 再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与相反? ”立法院最终采纳了胡汉民等人提出的民商合一的主张。
南京国民政府改变传统，颁布民商合一的《中华民国民法》虽然具有一定的人为因素 ，但为了符合当时的民法潮流也是不能被完全否认的一项因素。尽管此时的中国效法采 用这一体例的背景与民商合一发源国的瑞士当时实行这一体例的背景是完全不同的。
三、注重社会公益与《中华民国民法》
19世纪末开始，各国民法尽管在内容上仍千差万别，但出现了一些相同的变化。其中 很引人注目的即是传统的民法基本原则发生了变化，主要是逐渐贯彻重视社会公益的精 神。这也一定程度地影响到了《中华民国民法》。
(一)所有权从绝对权利变为相对权利
从学说上看，关于所有权的起源有6种不同的观点，即自然说、占有说、劳力说、契约 说、法律说、经济自然说[5]。尽管学者们对此一直争论不休，但自法国1789年《人权 宣言》第2条规定财产所有权为天赋人权之一种，其第17条规定财产所有权为神圣不可 侵犯的权利之后，实际上自然说占据了主流地位。1804年《法国民法典》更是具体地规 定了所有权神圣的原则。(注：这主要体现在《法国民法典》的第544条和545条中。其 第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所 禁止的使用不在此限”；第545条规定：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用 ，且受公正并事前的补偿时，不在此限”。)19世纪仿效《法国民法典》的国家大多确 立了这一原则，这与19世纪个人主义盛行的社会背景是相一致的。1900年生效的《德国 民法典》在规定这一原则时已明显有所缓和。
随着形势的变化，所有权绝对原则首先在理论上受到了挑战。关于所有权受限制的观 念，首先出现了以法国哲学家孔德(A.Comte,1798-1857)为代表的社会义务说。孔德以 实证哲学说明了个人与社会的关系。他认为，个人不能离开社会而生存，个人对于社会 ，应各负有相当义务，只有尽了义务，而后才能享有权利，财产所有权作为权利的一种 ，也不能例外。其后，社会连带主义创始人狄骥(Leon Duguit,1859-1928)进一步发展 了这一理论，他认为，个人得管理其财产是为了社会的需求，因为为了满足社会需要的 缘故，国家乃保障所有权，因此财产所有权一方面于己为权利，于社会则为义务。这些 强调限制财产权的学说也影响到了20世纪以后的各国法律。
首先把限制所有权作为一项宪法原则加以规定的是1919年德国魏玛宪法。该法第153条 规定，所有权受宪法之保障，其内容及限制，由法律规定，所有权附有义务，行使所有 权应同时顾及公共福利；第155条规定，所有人对于土地有耕种使用之义务，并受国家 之监督。这些规定被其后许多国家修改、制定宪法时所效仿，如1921年捷克宪法、1925 年智利宪法等均有类似的规定。
而从民法领域看，从19世纪末开始，各国纷纷通过民事立法、判例等形式对所有权予 以限制。
比如，法国于20世纪以后就颁布了一系列限制所有权的法律。如1906年6月5日法律规 定，允许在他人地上设立电报电话线杆及工厂电管，无须赔偿，这是所有权的使用权受 限制的一个立法例；1916年10月6日法律规定，自本法公布后，如有耕地荒废，各县县 长应以挂号信请其他地主或开垦人设法耕种，发信后15日，地主或开垦人不能举出不得 已而荒废之理由者，各县长得征收其耕地，移交县农民活动委员会实施耕种，这是所有 权消极使用权受限制的立法例；1918年11月6日法律规定，凡不动产遇筹备公共工程， 因邻近关系而增价至15%以上者，得以公用征收法征收之，这是所有权的收益权受限制 的一个立法例[6]。
其他国家也颁布了一些限制所有权的民事法规。如德国1909年7月15日法律和1911年2 月14日法律规定，对于不动产不劳而获之增加部分，课以相当重税；英国1910年财政法 规定，地值增加者，每增加5镑，征税1镑，地租增加者，每增加10镑，征税1镑，土地 废弃不用者，按照地值课征；苏俄1918年的土地法规定，农民的土地使用权，以自己及 其家庭能力所能耕种者为限，如因疾病不能耕种者，地方团体代其耕种，经过2年尚不 能耕种时，即失去该土地的使用权；罗马尼亚1918年的土地改革法规定，个人私人地最 低限度为100“黑格特”，最高限度为500“黑格特”，超过限度者，得没收之；捷克19 19年的土地改革法规定，个人所有土地面积，以250“黑格特”为最大限度。这些都是 对土地所有权作限制的法规[6]。而1922年颁布的《苏俄民法典》第1条明确规定了“私 权在不违反社会经济目的之限度内，受法律之保护”，这实际上是确立了包括财产所有 权在内的私权的行使应受到一定限制的原则。
《中华民国民法》也紧随上述世界民法潮流，对所有权作了各种限制，这具体体现在 下列条文中。
第148条规定：“权利之行使不得以损害他人为主要目的”，这是概括的限制，即禁止 滥用权利。
第765条规定：“所有人于法令限制之范围内得自由使用、收益、处分其所有物并排除 他人之干涉”，但是第773条规定：“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益之 范围内及于土地之上下，如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除”。这表明， 为使其能尽社会之职责，所有权人行使所有权时对于他人之干涉也有容忍的义务。
此外，第791条规定：“土地所有人遇他人之物品或动物偶至其地内者，应许该物品或 动物之占有人或所有人入其地内寻查取回”；第792条规定：“土地所有人因邻地所有 人在其疆界或近旁营造或修缮建筑物有使用其土地之必要，应许邻地所有人使用其土地 ，但因而受损害者得请求赏金”；第794条规定：“土地所有人开掘土地或为建筑时， 不得因此使邻地之地基动摇或发生危险，或使邻地之工作物受其损害”。这些也都体现 了限制所有权的精神。
上述这些规定表明，为使他人地尽其利，或增益社会财富，所有权人有容忍干涉或分 割的义务，还有不为一定行为的义务。同时，所有权人还有在一定期限内必为一定之行 为的义务，即强制所有权人就其所有物，于一定期限内必为一定之行为，亦即不许权利 久不行使之意。因为权利对于社会负有行使的义务，而权利的行使就是个人对社会尽其 职责的表现，法律之所以承认个人有权利，无非希望所有权人能履行其社会的职责，倘 若权利久不行使，则社会利益必定大受损害。这也就是现代国家要对所有权作一定限制 的主要原因[7]。
对所有权的限制不仅体现在《中华民国民法》的规定中，同时期颁布的《土地法》(19 30年6月)(注：该土地法分为5编，依次为总则、土地登记、土地使用、土地税、土地征 收，共397条。)也包含了若干限制所有权的条文。如规定地方政府对于私有土地得斟酌 地方需要、土地种类、土地性质等情形分别限制个人或团体所有土地的最高额(第14条) ，这是关于所有权取得权的限制；规定国民政府对于私有土地所有权之移转设定负担或 租赁，认为有妨害国家者得制止之(第16条)，这是对所有权的转让权和租赁权的限制； 地段面积过小或其形式不整，不适于建筑独立房屋时，市政府得不许其建筑并应斟酌接 连地段情形，准由接连地段之所有权人请求依法征收之(第151条)，对于繁盛区域内之 空地，市政府得斟酌地方需要情形，规定2年以上之建筑期限，逾规定期限不建筑者， 得准需用土地人请求征收其全部或一部(第155条)，这是关于土地使用权的限制；规定 房屋标准租金以不超过地价册所载土地及其建筑物之估定价额年息12%为限(第163条)， 地租不得超过耕地正产物收获总额37.5%(第177条)，这是关于收益权的限制。
从19世纪下半叶开始，所有权的观念已从个人化转变为社会化，过去的所有权是为个 人的利益与个人的需要而设，现在则是为社会利益和社会需要而设，所有权也就从原来 的绝对无限的权利转变为相对有限的权利。与以前的民律第一次草案和民律第二次草案 相比，《中华民国民法》对所有权作了较多的限制性规定也是体现了这一种转变。
(二)契约自由原则受到限制
由契约自由到对契约自由的干预，这是现代契约法领域最显著的变化。所谓契约自由 ，是指当事人具有缔结契约、选择缔约的相对人、决定契约内容和方式的自由，任何组 织包括国家和个人均不得加以干涉，契约具有法律效力。契约自由是近代各国民法的主 要原则，它是19世纪自由放任经济的产物。但是契约的真正自由仅限于在订立契约的双 方实力均等时才能体现。而当订立契约的双方实力不相等时，虽然表面上仍可以自由方 式订立契约，但弱小的订约人在事实上却只能惟命是从。契约自由的这种弊端随着垄断 资本的出现和发展不断暴露出来，因此从19世纪末开始，契约自由受到了限制。这种限 制主要通过两条途径：一是对契约内容进行限制，另一是以团体契约代替个人契约。
1900年实施的《德国民法典》把有关契约的内容分别规定在债与法律行为两部分中， 它虽然也确立契约自由原则，但同时已有一些限制性的规定。如其第134条规定：“违 反法律上禁止规定之法律行为，于法律无特别规定时，无效”；第138条第1款“违反善 良风俗之法律行为，无效”；第157条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则， 并考虑交易上的习惯”；第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习 惯，履行给付”。民法典颁布之后，德国在司法实践中通过对民法典中有关“善良风俗 ”、“诚实信用”、“交易惯例”等一般条款的解释，对契约的内容加以限制。
《德国民法典》影响了20世纪许多国家的民事立法。如1911年《瑞士债务法》第2条规 定的“以不能或不法或违反善良风俗为内容之契约，为无效”及《瑞士民法典》第2条 规定的“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务”，就是移植了《德国民 法典》的规定。虽然《瑞士民法典》的第2条未能指出将诚信原则适用于债法，但其将 诚实信用明确规定直接适用于权利与义务两部分，则是不言而喻的。诚信原则已成为债 法尤其是契约法的基本原则。
在德国和瑞士有关法律规定的影响下，大陆法系许多国家都在民法典中规定或补充规 定了订立契约必须遵守善良风俗和诚实信用的原则，加上司法官在实践中运用自由裁量 权对这些原则的具体落实，使得近代的以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约体系 被打破，一些新的契约理论得以产生和运用。比如缔约过失理论，该理论首先是德国法 学家耶林(Jhering,1818-1892)在1861年发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之 损害赔偿》一文中首先提出的“从事契约缔结的人，是从契约交易外消极义务范畴，进 入契约内的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。 法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在 内——简言之，当事人因自己过失而使契约不成立的，对信其契约为有效成立的相对人 ，应赔偿基于此项信赖而生的损害”[8](P.88-89)。
缔约过失理论产生以后，由于客观条件的限制，很长时间内它只具有理论上的意义。 而20世纪之后，由于一些国家在民法典中引进了诚实信用等方面的原则，在司法实践中 遵循这些原则，当事人在缔结契约的谈判中必须遵守从诚实信用出发而要求的一般义务 (称前契约义务、信赖义务)就成为契约法的实体要求，缔约过失责任也就在诚实信用的 基础上被广泛接受[9](P.15)。
法国是第一个在民法典中明确契约自由原则的国家，但从19世纪末开始，也通过颁布 单行民事法规的形式对契约的内容进行干预。如1918年3月9日和1919年10月23日两项法 律规定了房屋租赁的强制出租，严惩非法抬高房租。
契约自由也是日本明治民法的一项基本原则，但实施后，由于在经济发展过程中，社 会逐渐分化成经济强者和经济弱者，而经济强者利用契约自由的名目，对经济弱者实行 压迫、欺诈的行为越来越严重，因此日本20世纪以来颁布的一些单行法规，也体现了限 制契约自由的精神。如1921年的《租地法》和《租家法》对土地契约行为、房屋租借自 由行为进行了限制和规范。
在英美法系国家，进入20世纪之后，传统的以对价为中心的体系发生动摇，那种当事 人之间以契约自由和意思自由为中心形成的封闭关系也发生松动。在美国，也开始采纳 缔约过失责任原则。
集合契约的出现则是限制契约自由原则的另一方面体现。《瑞士债务法》有关于集合 劳动契约的规定，其他的如1918年之德国、1919年之法国、1922年之苏俄、1926年之意 大利，皆以特别法令对此作了规定[10](P.5)。
19世纪末开始形成的限制契约自由的潮流也影响到了民国时期的立法。《中华民国民 法》虽然规定了契约自由的原则，(注：这主要体现在“当事人互相表示意思一致者， 无论其为明示或默示，契约即为成立(第153条第1款)”)但同时又对这一原则作了一些 限制。比如，第71条规定：“法律行为违反强制或禁止之规定者无效，但其规定并不以 之为无效者不在此限”；第72条规定：“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效” ；第74条第2款规定：“法律行为系乘他人之急迫轻率或无经验使其为财产上之给付或 为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为 或减轻其给付”。契约作为法律行为的一种，当然要遵守这些原则规定。
此外，《中华民国民法》还在债编中具体规定了一些限制契约内容的条文。如法典第2 03条规定：“应付利息之债务，其利率未经亦无法律可据者，周年利率为百分之五”； 第205条规定：“约定利率超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息无请求 权”；第206条规定：“债权人除前条限定之利息外不得以折扣或其他方法巧取利益” 。这些规定实际上是为了保护无钱举债者的利益及其生存权而限制订立契约的个人意思 之一致。又如，第252条规定：“约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额”， 这一规定表明，当事人之间虽然可就违约金的数额自由约定，但如失之过高，有背公允 原则的，法院就有权进行干预，目的是为了体现公平原则。还如，第457条第1款规定： “耕地之承租人因不可抗力致其收益减少或全无者，得请求减少或免除租金”，这一规 定表明，承租人在一定情况下可以免除契约原来规定的义务，这是对契约内容限制的进 一步延续。
除《中华民国民法》对契约自由原则作了这些限制性规定外，这一时期所颁布的劳动 方面的法规还规定有集合契约的内容。如《劳动协约法》(注：该法由史尚宽起草，于1 930年颁布，共31条，分为总则、限制、效力、存续期间和附则5节。此法系参考德、奥 、俄、法、新西兰等国的相关立法，并考虑中国当时情况而起草的。)第1条第1款规定 ：“称团体协约者，谓雇佣人或有法人资格之雇佣人团体，与有法人资格之工人团体， 以规定劳动关系为目的，所订立之书面契约也”。以团体协约代替个人的契约，明显限 制了契约自由原则。
(三)无过错责任原则的出现
近代侵权责任的基本原则是过错责任。这一原则的含义是，承担侵权责任的前提是侵 权行为人在主观上必须存有故意或过失，也就是所谓“无过错即无责任”。这种责任原 则是建立在“自己责任”原则的基础上的。从《法国民法典》确立这一原则开始，大陆 法系的国家，如德国、日本等都相继在民法典中的侵权行为部分规定了这一原则。而英 国、美国等英美法系国家也通过判例等途径，确立了近代侵权行为的这一原则。这一原 则是个人主义盛行的产物，它在扩大侵权行为法的适用范围和促进社会化方面曾发挥了 作用[11](P.146-151)。
但从19世纪末开始，由于大企业的勃兴，铁路和汽车、飞机等交通工具的出现，电气 和水力等动力的利用，因从事企业上的工作灾难、交通、污染、产品缺陷等引起损害人 身、财产的事件屡屡发生，而仅仅依据过错责任原则往往导致受害人困难以举证而无法 获得法律上的救济。学术界逐渐出现了部分领域应采用加害人即使无过错也应承担赔偿 责任的主张，从而在立法和司法上也确立了特定领域采用无过错责任的原则，以保障受 害人的权益。
在法国，由于民法典关于侵权行为责任的规定相对简单(第1382-1386条)，确立的也只 有过错责任，因此从19世纪末起，法院通过创造性的解释运用法典条文，开始采用严格 责任原则。1896年最高法院在“泰伏里案”(因拖船爆炸受伤)判决中确认爆炸原因是发 动机构造的缺陷，同时扩大解释民法典第1384条，(注：《法国民法典》第1384条规定 ：“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理之 下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。……”)采用了严格责任原则。在1914年另 一个重要判决中法国最高法院更进一步认为，物之保管人除能证明损害系由于不可抗力 、被害人之过失、第三人过失所肇致者外，纵其对损害之发生无过失责任，也应负赔偿 责任。此外，1898年4月9日《工人赔偿条例》和其后的几次修订，在民法典外的单行民 事法律中也发展了严格责任原则。
在德国，无过错责任原则的适用主要由特别法加以规定。早在德意志帝国统一之前，1 838年的《普鲁士铁道法》就规定：“铁道公司就其运送中之乘客与货物或第三人与其 货物所生一切之损害，负赔偿之义务，但证明损害因被害人之过失，或因不得预防之外 部的事变而生者，不在此限。企业性质上当然附有之危险，不得为免责事由”。有学者 认为，这是无过错责任最初的立法例[12]。1871年，德国颁布的统一适用于全境的《铁 路矿山作业所致伤亡损失赔偿责任法》也确立了无过错责任原则。但是，继这些法规之 后颁布的《德国民法典》尽管有关侵权责任的规定比《法国民法典》要详尽，但所确立 的基本上仍是过错责任原则。不过，在民法典之后，德国还是通过一些单行法规确立了 在一些领域的侵权行为适用无过错责任原则。如《汽车责任法》(1909年)就确立了无过 错责任原则[12]。
而英国和美国则主要是通过判例确立无过错责任原则。英国这方面最重要的判例是186 8年的“赖兰兹诉弗莱彻”(Rylands v.Fletcher)一案。审理此案的法官创设了下列原 则：土地所有人在非依自然方法使用其土地过程中，为自己之目的，在土地上堆放物品 者，就该物品逃逸而肇致之损害，无论其是否具有过错，均应负赔偿责任。这一原则后 被广泛适用于采矿、建筑、交通运输等工业部门[11](P.157-158)。
而最早在民法典中明确规定无过错责任原则的则是1922年《苏俄民法典》，其第403条 规定，使他人的人身或者财产遭受损害的人，应当担负赔偿损害的责任；第404条规定 ，铁路、电车、制造工场、燃料商、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，足使周围 发生异常危险之企业或个人，若不能证明损害出于不可抗力，或被害人自身之故意或重 大过失而造成的，则对于异常危险所生之损害，负赔偿责任；第406条规定，依照本法 典第403条至405条的规定，加害人本来可以不负赔偿责任时，法院亦得斟酌加害人与被 害人之财产状况，命令加害人负赔偿之义务。此外，1928年《匈牙利民法修正案》也有 类似的内容。
在《中华民国民法》制定之前，虽然各国学者关于无过错责任的责任基础的理论有各 种学说，如原因说、拟制说、担保说、利益说、违法说、危险说、公平说等，但无过错 责任原则应是侵权行为的一项原则却已在理论上、司法上得到了公认。
《中华民国民法》制定于无过错责任原则的理论及相关的法规、判例诞生之后的20世 纪20年代末，为确保社会之生存和国民之生计，自然不能不引进这一原则。虽然法典明 确规定了过错责任原则，(注：主要体现在法典的第184条中：“因故意或过失不法侵害 他人之权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违 反保护他人之法律者推定其有过失”。)但同时又规定了体现无过错责任原则的条文， 以弥补单一的过错责任原则的不足。如第187条第1、2款规定：“无行为能力人或限制 行为能力人，不法侵害他人之权利者，行为时如有识别能力，则由其法定代理人连带负 损害赔偿责任。行为时如无识别能力，则由其法定代理人负损害赔偿责任。倘法定代理 人于其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，则不负赔偿责任” 。这样的规定不免有非使被害人自身负担他人加予之损害不可之结果。因此同条第3款 又接着规定：“法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为 全部或一部之损害赔偿”。又如，第188条规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之 权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已 尽相当之注意，而仍不免发生损害者，雇佣人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规 定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全 部或一部之损害赔偿。雇佣人赔偿损害时对于为侵权行为之受雇人有求偿权”。这些都 体现了对过错责任原则的修正，也是民法民生主义化的明证。
除上述所有权、契约、侵权责任等领域逐渐贯彻注重社会公益的精神，《中华民国民 法》还在法人、时效、不动产物权、生存权等具体制度的规定上体现了这一精神。
法人设立之限制。规定法人非向主管官署登记不得成立(第30条)，以公益为目的之社 团于登记前应得主管官署之许可(第46条)，财团于登记前应得主管官署之许可(第59条) 。(注：从当时各国关于法人制度的规定看，法人设立的立法主义主要有三种：团体设 立之自由主义、许可主义及准则主义，但采用自由主义已成为一种倾向。从《中华民国 民法》的规定可以看出，对于非以公益为目的社团法人采取的是准则主义，对于以公益 为目的财团法人则采取许可主义。有学者认为，察之当时事实，对于前者来说，登记之 困难无异于许可主义，而对于后者来说，要得到许可则更是难事，因此提出法律应因势 利导，顺应形势，规定自由设立更加有利于促进社会进化。参见徐恭典：《法人观念之 变迁及其立法之趋势》，载《中华法学杂志》第2卷第2号，1931年。)同时，对法人的 目的或行为也有限制，如法人有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管官署 、检察官或利害关系人之请求而宣告解散(第36条)，解散后，法院得随时为监督上必要 之检查(第42条)。这些都是法律赋予主管官署对于法人以监督及处分全权的规定。
消灭时效之缩短。规定请求权因15年间不行使而消灭，但法律所定期间较短者依其规 定(第125条)，对利息、红利、租金等的请求权因5年间不行使而消灭(第126条)，对运 送费、律师费等的请求权因2年间不行使而消灭(第127条)。消灭时效的规定，本来是为 了确定法律状态，以减少民众纠纷，维持社会秩序，但如果规定消灭时效期间过长，则 会妨碍社会经济的发展。
不动产物权登记要件主义之采用。规定不动产物权依法律行为而取得，设定、丧失及 变更者非经登记不生效力(第758条)。这是为了明确权利状态，以保护社会一般之公益 。
最低限度生存权之承认。规定约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额(第252 条)，约定赠与后因赠与人经济状况变更，如因赠与致其生计有重大之影响，或妨碍其 抚养义务之履行的，得拒绝赠与之履行(第418条)，夫妻无过失之一方因判决离婚而陷 于生活困难者，他方纵无过失亦应给予相当之赡养费(第1057条)，因负担抚养义务而不 能维持自己生活者免除其义务(第1118条)。承认最低限度生存权的目的也是为了社会公 益。
从上述分析可以看出，《中华民国民法》所体现的立法精神反映了它对19世纪末以来 西方社会本位民事立法思想的继承。19世纪下半叶开始席卷西方资本主义世界的社会本 位立法原则和法律社会化倾向，对孙中山的思想产生了巨大的影响。他顺应这一世界趋 势，并借鉴和吸收其中的一些理论原则，提出了三民主义的理论，形成了自己的以国家 自由观和集体平等观为理论基础的社会本位立法思想体系。他的基本主张是提倡国家和 社会的整体自由，限制个人的自由权利，强调限制或牺牲个人自由以争取国家的自由独 立，以个人服从取代个人自由，自由应以民权为归宿，个人的自由权利应纳入有组织的 社会政治秩序之中。
民律第二次草案起草过程中，虽然曾有人反对在草案中确立贯彻强调社会公益精神的 内容，(注：在起草民律第二次草案时，面对当时已出现的强调社会本位的民法潮流， 学术界对于我国民律是否也应趋附这种潮流有不同的观点，基本分为改进说与保守说。 其中，持保守说者认为，中国社会经济情况与各国不同，既未脱离农业时代，也未废弃 手工制度，工厂制度尚在萌芽，法律的改造须以社会经济为先决问题，中国经济既不同 于他邦，何必强此就彼，徒染欧化，认为当时的中国制定民律不应效法外国贯彻社会本 位的立法精神。参见王凤瀛：《二十世纪民法之趋势及吾国立法之方针》，载《法学会 杂志》第8期，1922年。)但孙中山的社会本位思想对该草案还是产生了一定的影响，参 与该草案起草的主要人物，时任修订法律馆协修的江庸(1878-1960)在所列举的立法理 由中就曾提到：“前案(民律第一次草案)仿于德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁 ，非更进一步以社会为本位，不足以应时势之需求”[4](P.748)。
南京国民政府时期的立法原则同样也是以孙中山的法律思想为理论基础的。受其影响 ，这一时期的立法者大多拥有社会本位思想。当时的立法院院长胡汉民在就职典礼上就 发表了题为“三民主义之立法精义与立法方针”的讲话，正式确立三民主义为国民政府 立法的根本指导思想。胡汉民在这一讲话中提出，国民政府当时所迫切需要的是谋求人 民生命财产的保障、确定国家和人民的责任义务、使社会的经济利益能在平衡的保护和 鼓励下得以发达。并明确提出了三民主义的立法方针，即以社会安定为立法的第一方针 ，以经济事业的保养和发展为立法的第二方针，以社会各种现实利益的调节和平衡为立 法的第三方针[13]。
胡汉民的以孙中山三民主义为依据而阐述的这些立法思想对这一时期南京国民政府的 各项立法都产生了一定的影响。《中华民国民法》是在他的直接主持之下制定的，当然 更是无例外地贯彻了社会本位的立法精神。民法总则编起草说明书所列举的立法理由之 一就是注重社会公益，提出“驯至放任过甚，人自为谋，致社会公益于不顾，其为弊害 ，日益显著……对于社会公益，自应特加注重，力图社会之安全”。债编的起草说明书 也提到：“个人本位之立法，害多利少，已极显然，故特种注重社会公益，以资救济” 。同样，注重社会公益也是物权编起草时所遵循的一项原则，这在胡汉民的《民法物权 编之精神》中得到了清楚的表达：“法律应该能够保障社会群体的利益。至于个人的所 有权种种，实在应该是为社会生活与民族生存而有的。……故一切权利行使，应受法律 的约束与制裁。……社会生活和社会生存为法律所由产生的源泉。法律所以要保障各个 人生命财产之安全，其最高目的由于为社会的安全，而不是纯粹为个人的安全。所以个 人的利益，必定署诸社会公共利益之下”。
注重社会公益、立足社会本位，这种立法原则被贯彻到民法典中，具体体现就是所有 权、契约、侵权等领域发生了上述方面的变化及法人、消灭时效等具体制度上所出现的 新的规定。而就20世纪20、30年代的中国经济及其他方面的发展水平来看，实际上远远 落后于西方资本主义国家，对法律的社会化其实并没有如此迫切的需求。《中华民国民 法》贯彻社会本位的立法思想既是为了趋附当时西方国家民法潮流、落实孙中山三民主 义理论，同时，更深层次的原因还在于，贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时 期国民党集权统治的需要，这一点不能被忽视。
四、平等原则与《中华民国民法》
近代民法，尤其是婚姻家庭及继承法领域的一个基本特征，即为体现不平等的精神， 无论是英美法系国家，还是大陆法系国家均是如此，只不过表现形式及具体的规定不尽 相同罢了。比如，在英国，1857年的《婚姻案件法》(The matrimonial Causes Acn)首 次承认可以通过离婚法院判决离婚，这是英国婚姻法史上的一次重大变革，但该法在规 定离婚条件方面却体现了男女的不平等。它规定，夫可以妻与人通奸为由请求离婚，而 夫单纯的通奸行为却不能成为妻要求离婚的理由，妻必须证明夫在一般的通奸之外，还 有2年以上的遗弃、虐待或重婚，或与近亲通奸、强奸等行为，才可以提出离婚。1804 年《法国民法典》在婚姻家庭关系上体现了男尊女卑，如规定“妻应顺从其夫”(第213 条)、妻在赠与、转让、抵押等方面的行为能力受到夫的限制(第217条)。制定于19世纪 末的《德国民法典》同样体现了这种不平等的精神。而与前两个大陆法系民法典相比， 日本明治民法更是有过之而无不及，如保留以男性为中心的“家”的制度，规定家督继 承制度等。
民法领域的这种不平等随着社会文明的进步和现代观念的确立而日渐暴露出其不合事 宜的弊端，各国均相应作了些调整，尽管在调整方法及进程上有所不同。
英国在这方面的改革相当缓慢，前述《婚姻案件法》在实施后虽然被多次修改，但主 要都是关于手续方面规定的修正，对于不平等的规定并无触及。一直到1923年7月18日 通过的法律，才正式规定妻可以夫的单纯通奸为由而提出离婚，妇女从而取得了在离婚 问题上与男子的平等权[14]。
在法国，19世纪末以来，婚姻家庭法发生了较大的变化，其中一个趋势即是削弱夫权 ，使妻子和丈夫一样享有同等的法律权利，如1927年8月10日的法律废除了民法典第12 条、19条关于从属丈夫国籍的规定。
在德国，1919年魏玛宪法对婚姻家庭关系作了一些新的规定，如宪法修改了民法典关 于妇女和非婚生子女地位的规定，强调男女在婚姻生活关系中地位平等(第109、119条) ；非婚生子女与婚生子女享有同等权利(第121条)等，这些为德国现代婚姻家庭法的发 展奠定了方向。
1922年《苏俄民法典》在“权利主体”一章明确规定公民在权利能力和行为能力上的 平等性：“苏俄为了发展国家生产力，给予全体公民以民事上的权利能力(享受民事上 的权利和承担民事上的义务的能力)；但是被法院限制权利的人除外。不因为性别、种 族、民族、信仰、出身不同，而在享受民事权利能力的范围上有所限制”。
在20世纪初期各国民法的演变发展过程中，从法律上确立平等原则已成为一种潮流， 虽然这种平等还不彻底，而且也较具形式意义，这一潮流同样影响了民国时期的民事立 法。
在我国封建传统中，夫为妻纲，夫权与父权、家长权三者鼎立，在离婚、财产等方面 均体现了男尊女卑，同时，非婚生子女地位低下。这些不良传统延续影响至民律第一次 草案和民律第二次草案。1926年的国民党第二次全国代表大会通过的《妇女运动决议案 》，对逆世界潮流的不良的传统习俗具有一定的改革作用，它提出了一些婚姻问题的立 法原则：制定男女平等的法律；从严禁止买卖人口；反对多妻制；反对童养媳；根据结 婚离婚绝对自由的原则，制定婚姻法；保护母性；保护被压迫而逃婚的妇女；社会对于 再婚妇女不得蔑视，应一律平等对待；打破奴役女性的礼教；反对司法机关作出男女不 平等的判决。该决议案明确了改革婚姻制度的基本原则，对日后制定更为完善具体的婚 姻法规，奠定了良好的基础[15](P.585-586)。
1927年由国民政府法制局完成的亲属法草案和继承法草案(注：该亲属法草案分通则、 婚姻、夫妻关系、父母与子女之关系、扶养、监护人、亲属会议7章，共82条；继承法 草案分通则、继承人、继承之效果、继承人之应继分、遗产之分割、无人承认之继承、 遗嘱、特留分8章，共64条。)在这方面有了进一步的举措，在婚姻、继承等方面确立了 不为传统因袭观念束缚的平等原则。比如，亲属法草案中没有关于家制组织的规定，亲 属范围“以血统及婚姻两项事实为标准”，继承法草案中未规定宗祧继承，规定继承遗 产“不问男女，按人数均分”。而亲属法草案说明书的“奖励亲属互助，而去依赖性” 及继承法草案说明书的“废止封建遗制之宗祧继承”等规定，也都表明了草案要废止家 族制度的目的[16]。
上述两个草案虽然因当时立法院尚未成立而遭搁置，未发生实际效力，但这种符合现 代民法潮流的原则在《中华民国民法》中得到了体现。
《中华民国民法》总则编的起草说明书所列举的立法理由之一就是“男女平等之确定 ”，因此在总则编中没有规定以前民律草案的限制妇女行为能力的内容。其第13条规定 ：“未满七岁之未成年人，无行为能力；满七岁以上之未成年人有限制行为能力；未成 年人已结婚者有行为能力”。这一规定表明，区别有无行为能力、完全行为能力与限制 行为能力的主要依据是年龄，而非性别。亲属编及继承编则更具体地体现了平等原则。 比如，没有规定历次民律草案所规定的男女在离婚条件上的不平等条款，其第1052条列 举了包括重婚、通奸等10项可以请求离婚的情形，夫妻任何一方均可以对方有这些情形 之一向法院请求离婚；历次草案关于亲权之行使，都规定以父亲为先，只有当父亲不能 行使时才由母亲行使亲权，此民法典在规定收养、监护等方面则规定以父母共同行使为 原则；夫妻财产制也体现了平等精神，如第1031条规定：“夫妻之财产及所得除特有财 产外合并为共同财产，属于夫妻共同共有；共同财产，夫妻之一方不得处分其应有部分 ”；规定继承人分为法定继承人及指定继承人两种，都不分性别，配偶有相互继承的权 利。此外，法条上不再有“妾”的名称，(注：关于妾之制度，由于违反平等原则和世 界潮流等原因，因此民法条文中没有规定出现“妾”的名称，但在民法实施后这一事实 仍然存在。参见姚虞九：《妾》，载《法轨》第2期，1934年。)废除了历次民律草案的 嫡子、庶子、嗣子及私生子的名称，只是划分婚生子女与非婚生子女，并规定非婚生子 女因父母结婚或经生父认领，则可视为婚生子女(第1064、1065条)。
当然，《中华民国民法》不可能完全贯彻平等原则。如规定了“女子自婚姻关系消灭 后非逾6个月不得再行结婚”(第987条)、“子女之特有财产由父管理，父不能管理时由 母管理”(第1088条)。这些规定都表明了对女性的歧视。此外，对于法典规定的“妻以 其本姓冠以夫姓，赘夫以其本姓冠以妻姓，但当事人另定有订者不在此限”(第1000条) ，尽管在亲属编立法说明书中把这一规定作为实现男女平等原则的内容加以列举，但有 学者认为，就当时的中国实际情况来看，尤其是在实际生活中，夫赘妻家与妻嫁夫家相 比，在数量上绝对只占很小的比例，因此这一规定是“以示平等，平等有限”，而且与 各国的相关规定相对照，这种规定是“非古非今”、“名不正则言不顺”[17]。同时， 也有团体认为，民法中明确规定夫妻及子女的姓氏，既不可能也无必要。(注：在国民 党中央政治会议通过关于民法亲属编的立法原则以后，三五法学社就对其中的规定姓氏 问题提出了不同意见。认为民法总则第19条已经规定了保护姓名权的原则，而且若夫妻 之姓采复姓，则数传之后，由二而四而八而十六，级数增累，不可胜计，会非常繁琐。 参见《本社对于民法亲属编先决各点之意见书》，载《法学季刊》第1卷第1号，三五法 学社1930年版。)同样地，法典第1002条规定的“妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住 所为住所”也存在形式上的平等与实际上的不平等相脱节的问题。此外，亲属编还专章 规定了“家”，虽然当时的立法者对此多有褒奖之词，(注：如当时的立法院院长胡汉 民对民法中所规定的家制就曾大加赞赏，认为这是符合孙中山关于家族制度的理论，并 且这也符合中国传统，认为民法所规定的家制，置重家长的义务，并且不论性别，强调 家长在管理家务时应注意于家属全体的利益，这种制度体现了民族主义的真精神。参见 胡汉民：《民法亲属继承两编中家族制度规定之意义》，载《中华法学杂志》第2卷第2 号，1931年。)当时担任民法起草委员会顾问的法国专家宝道也不主张彻底废止旧家庭 制度，认为“旧制度既深入全国国民心坎，则废除此制度或突然易以新者之能否实行， 亦一大疑义也”。他甚至主张，对于具有新观念者另制定一种新制度，以规定结婚离婚 继承及亲子关系。他还认为，中国亲属法如与历代相沿之习惯相背驰，而强令诚实守旧 的农民遵守与传统思想相矛盾的亲属制度，则不免流为一纸空文，而不能见诸实行[18] 。但规定这一制度无论如何是封建传统得到一定保留的结果。
《中华民国民法》虽然在身份平等方面的规定还存在许多缺陷，但从纵向的历史演变 角度看，其所包含的确立符合潮流的平等原则的努力还是值得肯定的。
五、20世纪各国的新民法典与《中华民国民法》
与清末民事立法一样，《中华民国民法》在起草过程中同样注意吸收外国民法，但仍 然保持了大陆法系德国支系民法典的体例和风格，仅从其继续采用五编制的体例就可看 出这一点。但是与清末民事立法不同的是，它不仅贯彻了现代民法的立法精神和原则， 而且在借鉴外国民法方面更加拓宽了视野。这主要表现在《中华民国民法》在起草过程 中不仅继续吸收了大陆法系德国、日本等国的民法制度，而且还一定程度地移植了20世 纪新颁布的若干国家的民法典的具体制度，如瑞士与苏俄两个国家的民法典的部分内容 就被《中华民国民法》所吸收。这可以两位权威人士的评述作为佐证。参加过民国这一 时期立法工作的吴经熊在其《新民法与民族主义》一文中指出：“就新民法(即中华民 国民法)从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校 一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”[19](P.37)。著 名民商法专家梅仲协在其《民法要义》序言中也写道：“现行民法(即中华民国民法)， 采德立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷 取一二，集现代各国民法之精英，……”[20]。虽然两位专家的阐述不尽相同，但都从 一个侧面说明了《中华民国民法》在内容上移植外国民法视野的广阔。
关于《中华民国民法》对瑞士、苏俄民法制度的移植在上文阐述现代民法潮流时已有 所涉及，在此对所移植的体例和具体制度进一步作些说明。
《中华民国民法》采用民商合一体例主要是受瑞士私法模式影响的结果，除此之外， 对瑞士民法的移植还主要体现在：
一是在债编中特增加规定原属商法总则中的经理人及代办商，原属商行为中的买卖、 交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送等内容，这些均是在《瑞士债务法》的“ 第2部分各种契约关系”中加以规定的。此外，还效仿瑞士法律专节规定了出版契约(第 515-527条)。
二是规定债之发生的原因为契约、悬赏广告、无因管理、侵权行为及不当得利。这也 是延续民律第二次草案效法瑞士立法例的结果。但《中华民国民法》同时还将悬赏广告 附入契约之后(第164-165条)，而把代理权之授与独立列为一款。(注：第2编第1章第1 节“债之发生”之下，共有5款，依次为契约、代理权之授与、无因管理、不当得利、 侵权行为。)
三是仿瑞士民法，对夫妻财产制作了详尽的规定。在亲属编的第2章“婚姻”之下专节 (第4节)规定了夫妻财产制。该节共用了四十余条(第1004-1048条)，分别规定了夫妻财 产制的一般原则、法定财产制及约定财产制的三种具体制度(即共同财产制、统一财产 制和分别财产制)。这样详尽地对夫妻财产制作具体的规定也是效法瑞士的结果[10]。 其中，关于婚后在特定情况下可以契约变更婚前所约定的财产制、统一财产制等方面与 瑞士法律规定也比较相似[21]。
四是规定家制所采取的原则也效法了瑞士。如前所述，法典在亲属编专章规定了“家 ”，这尽管主要是考虑中国传统因素的结果，一定程度地体现了对封建残余的保留，但 它并不是《中华民国民法》的专利品，在其他国家民法中也有规定这一制度的。从当时 各国民法关于这一制度的立法精神上来看，关于家有采形式主义的，也有采实质主义的 。日本明治民法属于前一种，规定凡隶属于同一户籍者，即谓“家”；瑞士民法则属于 后一种，规定惟经营共同生活之亲属团体，才是“家”。前者以家长权为本位，后者以 共同生活为本位[22](P.779)。《中华民国民法》效法瑞士，采用实质主义，其第1122 条规定：“称家者，谓以永久共同之生活为目的而同居之亲属团体”。
1922年《苏俄民法典》是在俄国十月革命后经过了三年多时间，开始实行新经济政策 时获得通过、颁布的。该民法典条文简单，只有435条，体例上也很特别，分为总则、 物权、债权、继承四编，这虽然与《德国民法典》的体例比较接近，但它没有亲属编。 这主要是由于苏俄关于身份登记、亲子关系、户籍、监护等方面的规范已经在民法典制 定之前的1918年被制定汇集而成为了一个单行法规。《苏俄民法典》所体现的立法原则 也非常特别，如完全抛弃契约自由，立足保护劳动者阶级等等。这与《中华民国民法》 所主要依据的三民主义有很大的差异。尽管如此，作为20世纪新诞生的、独树一帜的《 苏俄民法典》仍一定程度上被《中华民国民法》所借鉴。从体例上看，民法典在总则编 中设一综括性的“第1章法例”，把全编通用的法则单独列为一章，并放在编首加以规 定，这就是效法《苏俄民法典》体例的结果，尽管两者在条文数和具体规定上并不相同 。(注：《苏俄民法典》总则编的“第1章 基本原则”之下有3个条文，具体规定了民 事权利受法律保障、民事权利纠纷按照诉讼程序解决及土地关系、劳动关系、家庭关系 等由专门法典调整等内容；《中华民国民法》总剀编的“第1章 法例”下有5个条文， 具体规定了民事习惯和法理的地位、依法使用文字的原则等方面的内容。)从内容上看 ，关于法人的设立，如前所述，《中华民国民法》兼采准则主义与许可主义，这与《苏 俄民法典》的规定(第14、15条)也相似，同时两者均无法人本质之明文规定。此外，关 于禁治产，两者均不设禁治产与准禁治产之区别[23]。
从上述分析可以看出，《中华民国民法》借鉴外国法涉及的国别较多，视野比较开阔 ，它一定程度上带有集20世纪20、30年代世界民法新发展、新变化成果之大成的色彩。 这从一个侧面反映了民国时期在移植外国法方面区别于清末的一个显著的特点。
《中华民国民法》移植外国法这种新特点的出现是有原因的。一方面，制定一部紧跟 时代潮流的法典的立法目的，决定了起草民法时不会仅仅局限于某一部、或某几部法典 ，而是要力求广泛地了解外国最新的立法成果，这样，一些很有特色的新的民法典自然 会被纳入立法者们的视野，成为立法时的参照对象。另一方面，随着中外交流的增加， 各国的立法动态易被国人知晓，即使是新出台的民法典，也很快被介绍到了中国，这为 起草民法时参照外国新的民法典创造了条件。
此外，移植外国法视野的拓宽，还离不开人的因素。清末民商法律改革时移植外国法 的主要手段是依赖邀请来的日本专家，如松冈义正、志田钾太郎等人，帮助起草民商事 法律草案。(注：关于清末聘请日本专家的详情，参见李贵连著：《沈家本传》，法律 出版社2000年，第265-268页。)由于当时的条件所限，所起草的法案主要是以德国、日 本的相关法典为参照。但是进入民国以后，由于内外政策关系变化的因素，日本法律顾 问很快退出了中国的法律编纂部门。(注：日本专家最后一次直接参加民国时期的法律 编纂工作是1914年冈田朝太郎所参加的刑法修订工作。参见王健编：《西法东渐——外 国人与中国法的控变革》，中国政法大学出版社2001年版，“代序”第9页。)继之担任 民国政府的主要是来自欧美国家的专家，对民国私法领域有较大影响的顾问有爱师嘉拉 及担任民法起草委员会顾问的宝道等法国专家。他们撰写论著介绍外国的新民商法典和 国外民商法新的发展潮流，同时对立法的具体问题提出建议。(注：如爱师嘉拉除曾发 表前述《关于修订中国商法法典之报告》一文外，他还曾撰写《中国私法之修订》(《 法学会杂志》第8期，1922年)，表达了他对中国的私法体例及应制定的民商事法律内容 的具体设想，在这篇论文中，不仅涉及德国、日本、意大利等国的民商法典及学说，还 介绍了瑞士、泰国、突尼斯、巴西等国的民商法典(草案)。)而接受过西方法律训练后 归国的中国学者对民法典制定工作的直接参与，也对起草一部符合民法新潮流、借鉴视 野广阔的民法典起了不可忽视的作用。据史料记载，担任起草委员的有曾留学日、德、 法等国的史尚宽，曾留学过日本和法国、并曾任考察欧美各国政治专使的郑毓秀；担任 民法起草委员会顾问的有曾留学日本、欧美，并获得美国耶鲁大学法学博士学位和英国 律师资格的王宠惠，而当时担任立法院院长并直接主持民法制定工作的胡汉民，也曾留 学日本，并有过出使苏俄的经历。(注：胡汉民于1925年9月因涉嫌廖仲恺被刺案被出使 苏俄，于次年4月回国。参见陈旭麓、李华兴主编：《中华民国史辞典》，上海人民出 版社1991年版，第354页。)虽然我们不能断言在某国家学习生活过的专家就势必会把该 国家的民法内容吸收规定到自己所参与起草的民法典中，但有过直接接受外国法律训练 、受过外国法律文化熏陶的经历会拓宽起草者的立法视野，这一点应是不容置疑的。
六、余论
《中华民国民法》虽然趋附现代民法潮流，广泛借鉴外国民法制度，但是仍保留了一 些传统的制度。其中，最为人们关注的是规定了典权制度。在公布的《民法物权编立法 原则》中，在共15项的立法原则中，有5项是关于典权制度的。在第10项立法原则“支 付典价占有他人之不动产而为使用及收益者为典权人”下有一说明：“我国习惯，无不 动产质而有典，二者性质不同。……二者比较，典之习惯，实远胜于不动产质。因(一) 出典人多经济上之弱者，使其于典物价格低减时，抛弃其回赎权，即免负担于典物价格 高涨时有找贴之权利，诚我国道德上济弱观念之优点。(二)拍卖手续既繁，而典权人既 均多年占有典物，予以找贴即取得所有权，亦系最便利之方法，故于民法中应规定典权 ”。
在中国古代史籍中，对于典就有记载。(注：关于中国古代史籍对于典的记载，参见刘 德喧：《我国民法中“典”之沿革论》，载《中华法学杂志》新编第1卷第8号，1937年 。)清末法律改革时，邀请日本专家松冈义正主持起草的《大清民律草案》(1911年)的 物权编，基于不动产质权与典权相同这一观点，规定了不动产质权，而没有规定典权。 于是，典即不动产质权，它属于担保物权之学说几乎支配了当时中国法律界人士的思想 。民国初期的大理院判例曾明确认定典权为不动产质权(1915年大理院统字第226号判例 )。但事实上，典权乃我国特有之物权，它与不动产质在性质与内容等方面均是存在差 异的。(注：参见陈荣宗：《典权与外国不动产质权之比较研究》及张龙文：《典权与 不动产质权之比较研究》，此两文均载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，五南 图书出版公司1984年印行。)
1915年颁布《不动产典当办法》(共10条)，规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎 之处理等内容，以弥补旧律之不足。民律第二次草案的物权编虽然分别规定了典权与质 权，但仍不免有混同典权与担保物权之嫌。从其第982条规定的“不动产质权，得准用 典权之规定”及第1002条规定的“典权得准用抵押权质权之规定”，即可知该草案仍将 典权视为担保物权之一种。并且，该草案还规定典主享有拍卖声请权，显然这与原来的 惯例也有些背道而驰。《中华民国民法》物权编专章规定了“典权”(第8章)，用了17 个条文(第911-927条)，具体规定了典权的含义、典期、典权人及出典人的权利义务、 回赎与找贴等内容。虽然有学者认为物权编在规定典权的编制安排、典期、回赎权除斥 期间、找贴等方面仍存在不妥之处[24]，但《中华民国民法》规定这一制度的本身就说 明了起草民法时在参酌外国法律趋附民法潮流的同时，并没有忽略中国的民法传统。
在移植外国法时如何对待传统法律，这是一个敏感而又热门的话题。而从民律第一次 草案到《中华民国民法》，典权制度在法律上的变迁就非常清楚地阐明了这样一个道理 ，即在移植外国法时不应该也不可能完全抛弃切实可行的本土的传统制度。
收稿日期：2002-01-02
作者介绍：华东政法学院，上海，200042 李秀清(1966—)，女，浙江临海县人，华东政法学院副教授，博士研究生。
中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束，但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐。在这种情况下，孙中山根据司法总长伍廷芳的建议，向参议院提出了有条件援用清末…
中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束，但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐。在这种情况下，孙中山根据司法总长伍廷芳的建议，向参议院提出了有条件援用清末…
中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1000-0208(2002)01-124-13一、引言辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束，但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐。在这种情况下，孙中山根据司法总长伍廷芳的建议，向参议院提出了有条件援用清末…
本文由第一文库网()首发，转载请保留网址和出处！
>> 查看更多相关文档
免费下载文档：
本文关键词：20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》，由笔耕文化传播整理发布。
本文编号：173765
本文链接：https://www.wllwen.com/falvlunwen/minfalunwen/173765.html
