近代中国民法法源及其适用原则简论14

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判例即是大理院的法官们依据有效法律以及条理制作的；由于制定法、习惯法与条理在具体的司法运作过程中，；1925年完成的民国时期的第二部民律草案——《民；南京国民政府成立后，制定了我国历史上的第一部正式；法理；我国现行《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵；综上所述，民法法源及其适用原则自《大清民律草案》；（1）规定民事（私法关系）的法源及其适用次序；（；自1

判例即是大理院的法官们依据有效法律以及条理制作的。所谓条理，在此时已被赋予为大陆法系民法的原理、原则和立法精神的内涵，也就是根据《大清民律草案》里所体现的从大陆法系移植的法的理论。因此可以说条理在民国初期充当了一种媒介桥梁作用，它通过当时一些受过西方法学系统教育的法律家的学习接受，逐渐将西方民法的法律思想引入中国。通过法学家引入西方民法思想是一种具有合理性、妥当不生硬、略具柔性的引入方式，这种方式更好地适应了当时的社会情况。因此从此种意义上我们可以说，条理是当时间接采用西方民法的一种重要方式，是输入西方民法为我所用的一种委婉的方式。前文提到《大清民律草案》按语中将“条理”注释为“事君以忠，事亲以孝”的情理，而此时其所负载的法律涵义已与当初制定者的本意完全背离了，成为西法入律的便捷途径。

由于制定法、习惯法与条理在具体的司法运作过程中，难免会发生竞合与冲突，大理院为具体适用《大清民律草案》第1条，还创制了法源“援用之次序”判例，其要旨曰：“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理。苟有明文足资根据，则习惯及通常条理自不得援用。”（大理院1915年上字第122号）由此可知，《大清民律草案》第1条民法法源及其适用原则在民国初期是由大理院通过判例加以确认、适用的。

1925年完成的民国时期的第二部民律草案——《民国民律草案》，删除了《大清民律草案》第1章《法例》，从而使得这一原则在正式制定的民律草案中芳踪难觅。有学者品评认为民法法源及其适用原则“内容虽然简短，却使民法典成为一个开放性的体系，??在法典没有明文规定的时候，可以引入习惯法、条理作为民法规则；??删除该条，将置民法典于孤立无援的境地，无法从现时民事生活、私法学说中获得发展的动力”。（注：张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第185—186页。）

南京国民政府成立后，制定了我国历史上的第一部正式的民法典《中华民国民法》。《大清民律草案》第1条在此部民法典中被稍作修改为：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”并规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”由此可看出中国第一部正式通过的民法典肯定了此项原则规定的价值，从而予以传承。其虽然对习惯有所限制， 但仍然予以重视并依旧列为制定法之外的重要法律渊源。 这部民法典一直适用于我国台湾地区，1982年台湾修正公布后的“民法典”，仍在第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依

法理。”又在第2条中规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾修订的“民法典”还在专门用以说明确立民法原则的理由中，强调了习惯的重要性：各国民法“要皆各按己国风俗习尚之情形，而异其编制。”并说明对习惯略加限制的理由：“谨按我国幅员辽阔，礼尚殊俗，南朔东西，自为风气，虽各地习惯之不同，而其适用习惯之范围，要以不背公共秩序或善良风俗者为限，庶几存诚去伪，阜物通财，流弊悉除，功效斯著。此本条所由设也。”

我国现行《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第7条规定：“民事案件，无法律或国家政策可供适用时，适用社会公德和国家经济计划。”这两条规定了我国在制定法之外民事活动允许以一定范围的其他规范作为补充渊源。我国《民法通则》的制定借鉴了世界各国民事立法的先进经验，尤其借鉴了大陆法系各国成熟的立法经验。并且，由前述对外国关于法律渊源的规定，我们可看出我国《民法通则》第6条、第7条的规定方式与泰国、我国台湾地区相同，不过前者规定的补充渊源为国家政策、社会公德、国家经济计划，后者规定的补充渊源为习惯、法理而已。（注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第167页。） 这说明我国《民法通则》对《大清民律草案》民法法源及其适用原则予以一定程度地继受。

综上所述，民法法源及其适用原则自《大清民律草案》第1章《法例》规定以来，沿革至今，其具体内容虽然随时间的洗礼多有变迁，但其所具有的重要规范意义依旧在一定程度上发挥效用，可概括为：

（1）规定民事（私法关系）的法源及其适用次序；（2）就法律思想而言，综合汇集了分析法学派（法律）、历史法学派（习惯）及自然法学派（法理）对法及法律的见解；（3）就法学方法论而言，克服了19世纪的法实证主义，肯定制定法的漏洞。明定其未规定者，得以习惯或法理加以补充。法院不得以法无明文规定而拒绝裁判。（注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第43—44页。） 因此在一定意义上可称其为是民法典的生命源泉，只有有了此项原则的民法典才能适应不断出现的纷繁复杂的民事法律关系，同时兼顾到在一段时间内因客观发展规律而留存的民事法律关系。

自19世纪末叶以来，我国社会关系的变迁，日益加剧，仅凭有限的民法法条，终难适应由于经济发展不平衡而出现的各种民事法律关系，与其削足适履，毋宁使执法者于法律之外，通过习惯与法理寻求促进生产力发展的最适当的行为准则。如学者所言，“民法是人民群众日常生活的准则，传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸人民法之中，，有利于民

法深入人心，为大众所接受掌握。当然，传统习惯又多具有滞后性和保守性的缺陷，有的还具有分散性缺点。这些缺点不适应人民群众生活发展的需要，甚至会对社会发展起阻碍作用。这又是我们制定和修改现代民法时所应注意的。（注：刘广安：《中华法系的再认识》，法律出版社2002年版，第41页。） 通过在民法典中设置民法基本原则的方式，规范其它民法法源拾遗补阙民法有限法条的漏洞，并对其具体适用的次序加以规范。同时对于所采法源予以界说与甄别，严密规范与界定，谨忌扩大原则本身所固有的弹性，最终达到丰富民法典的内涵与适用价值的民事立法夙愿。

注释:

原载《华东政法学院学报》2005年第05期

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