我国民法的法律渊源_我国民法的基本性质探讨（下）

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我国民法的基本性质探讨（下）

　　三、民法是市民社会的基本法

　　市民社会原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自治组织状态。[20] 在该意义上首先使用市民社会一词的是黑格尔，他在《法哲学》一书中 ，对国家与市民社会作出了明确划分，并提出了政治国家和市民社会的分离和对立。[21]在欧洲，市民社会是在中世纪后期的城市自治的基础上发展起来的。它是在新兴的资产阶级反对封建等级特权，维护其自身的市民权利不受封建领主权力侵害的过程中而产生的。从欧洲早期市民社会发展的历史来看，市民社会

　　是市场经济对社会结构的改造的历史产物，由于市场经济的发展，导致人际关系从身份到契约的转化，必然促使社会领域从政治国家中分离出来。社会领域中的契约关系是民事或生活中的基本交往关系，是结合市民社会内部个人、社团彼此关系的基本纽带。[22] 市民社会是对私人活动领域的抽象；政治国家是对公共活动领域的抽象。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的交往中形成一些共同的规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权； 并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。[23] 市民社会中的社会成员的基本权利获得法律的保护和支持，具体来说包括：人身自由、私有财产不可侵犯以及保护这种自由和权利的法律制度。

　　由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民。其以市民社会成员的身份与他人达成各种民事关系必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神。[24] 而市民社会的关系都要求通过民法的调整以实现市民社会的正常秩序。

　　长期以来，我国民法学理论一直否认市民社会的概念，这确实与我国长期实行的集中性计划经济管理体制和封建等级特权观念有着密切的关系。由于不承认市民社会的观念，忽视了对民事权利的保护，使民事主体的许多权利长期处于缺位状态，反过来，民事权利的缺位也阻碍了市民社会的发育和完善。另一方面，市民社会观念的缺乏，使我们不能准确地认识民法的本质和功能。当前，我们必须看到，市民社会的发育和繁荣不仅是建立市场经济的基石，也是完善社会主义民主政治的条件。市民社会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和保护，这一任务主要是由民法来承担的。所以，市民社会的构建离不开民法的完善。民法的内容符合市民社会的内在要求，鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格平等、契约自由等。强调民法是市民社会基本法的意义在于强调：完善的市民社会的建立，需要通过确立完善的民法制度来加以推动，需要通过民法来弘扬市民社会的基本价值理念，加大对个人自由权利的保障力度。还应当看到，民法调整的主要对象也是市民社会中最主要的社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。因为主体平等正是市民社会的固有特征，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本的方面。[25] 所以，从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。

　　民法最基本的原则是私法自治，这也是市民社会本质特征在法律上的反映。在意思自治原则的规范下，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则构建了民事主体和行政机关的权限划分，确定了二者之间的正确关系。“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”[26]私法自治的手段是法律行为。而法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，通过法律行为，民事主体可以自主地塑造自己与他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。这种私法自治的精神奠定了市场经济条件下市场主体活动的基本原则，也为建立良好的市场主体与政府之间的关系确立了基本准则。

　　需要指出的是，近代民法作为市民社会的法律，它强调抽象的形式的平等，是以市民在能力和经济地位上平等的假设为前提的。但事实上，市民之间的能力及其政治、社会及经济地位等并不完全相等，如果说这一问题在近代社会并不突出从而未获重视的话，到了现代社会，这一问题就凸现了出来。与此相适应，现代民法强调形式正义的同时，更加强调实质正义。据此有学者认为，我国民法应该不考虑形式正义而应该注重实质正义，我认为这一观点是不妥当的。在我国长期的历史中，从来就不缺乏对实质正义、实质公平的诉求，历代农民起义提出的“等贵贱、均贫富”的思想，就是要求实质平等的体现。然而，民法的精神与理念首先就体现为形式正义，即认可人与人在法律地位上的平等、人与人在机会上的平等以及人与人在权利上受到法律的平等保护，正是此种理念才确立了现代法治的基础。然而现实生活中人们却经常忽视这些观念，经常出现某些借口追求所谓的实质正义、公平而完全不顾法律程序、任意漠视和改变法律规则的现象。因此，我们应当在民法中加强形式正义，即作为私法基本法的民法应当贯彻形式正义，强调人们之间在法律地位、法律救济上的平等，同时，通过单行的民事立法贯彻实质正义，用以矫正形式正义过度之弊端。

　　四、民法是权利法

　　作为商品经济发展的产物，现代法治的观念是与权利联系在一起的。法治是人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，具有其特定的内涵，这就是公民在法律面前一律平等，公民的权利得到充分的保护，法律成为社会全体的一切行为的规范和标准。现代法治的精神，就在于对权利的合理确认和对权利的充分保障，而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。“法律即为客观的权利，权利即为主观的法律”。[27]民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。

　　第一，从历史上看，民法就是为了对抗公权力的干预，保障公民权利不受侵犯而产生的。无论在历史上，无论是在所谓的义务本位时期还是所谓权利本位、社会本位时期，民法都强调对私权的充分保护。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位；也无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发达史已充分证明了这一点。

　　第二，民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。在民法总则中，主体制度实际上确认了权利的归属，所以民事主体又称为权利主体；法律行为与代理制度实际上是主体行使权利的行为；诉讼时效制度实际上是权利行使的期限；而民法分则完全是以权利为内容展开的，并分别形成了物权、债权、人身权等权利体系。正是在这个意义上，我们往往将民法称为权利法。我国民法确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，他们共同构成了民法的完整体系。还要注意的是，私法自治要求以民事权利为中心，按照自由市场经济的基本规律，通过主体的自治来有效地分配社会资源，这也必然要求建立以民事权利为中心的民法体系。

　　第三，民法通过权利制度确认当事人的行为规则。权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由，但自由止于他人的权利，行使权利不得妨害他人的权利，所以我国民法确认了权利不得滥用、诚实信用等法律原则，对权利进行必要的限制，从而平衡权利的冲突和正确地解决人际纠纷。

　　第四，从权利救济的角度来看，无救济则无权利，通过民法的方法提供司法救济，是确认权利的重要手段。各种权利只有获得了民法和刑法的保护才有意义。民法不仅对各项民事主体的权利实行平等的保护，而且通过对民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时，民法还将对权利的保护范围扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等），当公民的这些权利受到侵害时，受害人均可借助侵权行为法获得救济。正如彼德？期坦所指出的，“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[28] 可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。民法将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，受害人一旦遭受侵害，可以明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间进行理性的选择。民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是与社会发展过程同步的，它通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而衍生、发展出新的权利。从这个角度而言，民法还具有生成权利的功能，例如，一般人格权、日照权等新型权利的出现就体现了民法这方面的功能。

　　明确民法是权利法，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且还有助于我们在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。同时，通过权利法的构建，有助于民法的实现，鼓励公民为权利而斗争，从而有效地制约公共权力的滥用，，促成市民社会和政治国家的良性互动。通过对各种权利的确认，形成新型的人际关系和社会秩序。

　　二十一世纪是一个充满机遇与挑战的世纪，信息、基因等高科技的迅猛发展，经济的全球化、对人的尊重与保护是这个世纪的典型特征，而这些对世界各国民法都提出了不同程度的挑战。我国民事立法应如何强化对公民权利的保护以应对这些新的挑战，是摆在我们面前的重要课题。我认为，我们首先需要在把握权利本位向社会本位转化的同时，更应注重权利本位。在西方，由于19世纪的民法完全是建立在个人主义的基础上，过度强调个人的自由与个人的权利，因此自19世纪末期以来，社会本位的思潮日益高涨，各种社会立法开始出现。近代民法的三大原则也开始日渐受到限制。据此，有的学者认为，这意味着现代民法已经向社会本位过渡，因此我国民法也应当采纳社会本位，更加注重社会公共利益与国家利益。这一观点不无道理，但必须看到我国数千年来实行的就是一种义务本位的法律传统，个人观念、权利观念十分淡薄，新中国建立以后我国各种政策法律虽然加强了对公民权利的保护，但政策、法律仍然以公共利益、国家利益为核心，而个人利益从来都是处于被兼顾的地位。改革开放以来，随着我国社会主义民主法制日益完善，各项立法才开始更多关注个人权利。但迄今为止，由于庞大的行政权力、官本位以及流毒甚深的封建传统，生活中各种侵犯个人权利的现象依然屡见不鲜。可以说，在建设有中国特色的社会主义法治国家的过程中，我们还需要在一段相当长的时间内强化对个人权利的保护，即应当在维护公共利益、国家利益的同时，注重对个人权利的保护。不能因为提倡社会本位而忽略对公民权利的保护。

　　明确民法是权利法，需要进一步完善民事立法。首先我们需要从传统民法重视对财产权的保护到现代民法重视对人格权保护的转变。过去，将对财产权的保护置于非常高的地位，因为只有财产才是人安身立命的根本，财产权利是神圣不可侵犯的。在现代民法理论中，对这种理念已经发生了很大的改变，人格权保护已经置于更重要的地位。财产是个人的但人是属于社会的，人身安全、人的尊严等涉及社会利益。随着互联网络技术、针孔摄像机等高科技的发展，侵犯人格权变得越来越容易，而且其损害后果也越来越严重。由于基因工程技术、人工受精技术、克隆技术等人类前所未有的新技术的出现，一些传统民法根本没有涉及的问题逐一产生，这些都需要我们通过完善民事立法来应对人格权保护的各种新问题。

　　其次，需要加强对物权的保护，尤其是需要对国家所有权、集体所有权以及公民个人所有权实行平等保护。在市场经济日益发展的今天，随着对资源的利用以及物权类型的日益增多，物权相互间的冲突时有发生，随着物权证券化，所有权按期限分割，以及建筑物区分所有制度的发展，如何维护财产秩序保护物权人的权利，以及如何认识私有财产的法律地位以及保护措施，值得进一步研究。此外，科学技术的发展使得许多无形财产的种类与规模日益扩大，如何在物权法中甚至整个民法中正确界定新兴的无形财产并给予相应的保护，也是非常重要的问题。第三，需要进一步完善侵权行为法，以加强对公民、法人的财产和人身的保护。自工业革命以来，随着科技的进步和社会的发展，现代社会越来越复杂，工业事故大量增加，社会矛盾日益突出，危险活动急剧增加，传统的过错责任原则在解决纠纷、克服危险方面已不敷应用。在侵权法中，因为受害人与损害发生原因的距离较远，以及技术障碍、信息不对称、经济实力等原因，造成受害人对过错的认定和因果关系的判断极为困难。因此，出于“对作为弱者的受害人进行保护”的理念，现代侵权行为法发生了一系列变化：如过错的客观化、过错的推定、因果关系的推定以及严格责任、公平责任、替代责任的出现和扩张等。这些现象都表明，侵权法正在日益突破自己责任的樊篱，向优先保护受害人方面倾斜。正是为了实现这一价值目标，现代侵权法进行了种种制度突破与创新，归责原则的多元化、因果关系推定等，都是为了实现这一目标的技术手段。我国侵权法也应适应这些发展趋势，加强对受害人的救济，并以此为中心完善相应的法律制度。

　　注释：

　　[①][④][15] [德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第1、1、8页。

　　[②]陈钪雄：《民法总则新论》，第9页。“民法系私法之一部分，乃规律私人间一般社会生活关系之根本法，”“民法系人类社会生活之规范，约束人类私人间之关系”。

　　[③][⑥][⑨][11] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第11、142、14、14页。

　　[⑤][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。

　　[⑦]詹森林著：《民事法理与判例研究》，台湾自版1998年版，第2页。

　　[⑧]苏号朋：“民法文化-一个初步的理论解析”，载《比较法研究》1997年第三期，第254页。

　　[⑩]江平：“市场经济和意思自治”，载《中国法学》1993年6期。

　　[12]谢怀木式：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第51～52页。

　　[13] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版，第29页。

　　[14] 参见刘海年等编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第25页。

　　[16] 民事诉讼法在性质上是否属于私法，在理论上尚有不同的见解。

　　[17] 《马克思思格斯选集》第4卷，第240页。

　　[18]《马克思恩克斯全集》第19卷，第422～423页。

　　[19]参见[日]我妻荣：《物权法》，岩波书店1995年版，第2页。

　　[20] 汉语世界使用的“市民社会”一词。该词的最早涵义可上溯至亚里士多德，其认为一词，系指一种“城邦”参见邓正来：《国家与社会》，四川人民出版社1997年版，第25页。

　　[21] 黑格尔认为，社会生活领域中的个人都在市场法则之下追逐一己之私利，在这种由市民构成的社会中，由于各人利益上的差异性与彼此之间的互补性，从而形成了相互依存的关系。此种关系具有不受国家支配和控制的社会自主性。正是社会生活领域中的这一特征，使得市民社会构成一种与国家相分离和相对应的独立自主领域。而基于市场关系的契约性人际关系以及在此基础上形成的社会自组织性，属于市民社会概念的最核心内容。参见萧功秦：“市民社会与中国现代化的三重障碍”，载《中国社会科学季刊》（香港），1993年10月总第5期。

　　[22] 石元康：“市民社会与重本抑末”，载《二十一世纪》1991年总第6期。

　　[23] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第18页。

　　[24] 胡保海：《民法上的人》，中国社会科学出版社1999年版，第3页。

　　[25] 李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第10页。

　　[26] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第151页。

　　[27] 李模：《民法总则之理论与实用》，台湾1992年自版，第23页。

　　[28] [美]彼得·期坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第41页。

　　中国人民大学法学院·王利明

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