论中国民法的现代化

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论中国民法的现代化法由死的纸上的法变为活的行动中的法。

　　本世纪六十年代，比较法大师达维德曾以法国民法典为蓝本为埃塞俄比亚制定了一部非常现代化的民法典，但因不符合埃塞俄比亚的实际而根本无法实施，被人讥笑为“比较法学家的乐章，非洲人的恶梦”，可见民法的活法化比制定一部民法典来得更为关键、更为重要。诚如马汉宝先生所言，“具备西方化的现代法典，并不一定表示西方所谓的‘法治’已经实现。犹如有一部成文宪法，未必即有实际的宪政。如何能使国人于社会生活中，切实接受西化的现代法制，兹事体大。”“变‘法’易，变‘法之观念’难。为求变‘法’有效，则又不能不求变‘法之观念’。” 如果我们制定出了一部现代化的在价值理性上以人为关怀的中国民法典，而我们的国民在心理上、情感上和观念上并不予接受并作为保护自我利益的工具，，如果我们的国民并不信赖民法、珍视民法并充分利用民法，那么我们就不能不承认这是一种悲哀──是学者的、是国民的更是国家的悲哀！

　　刑法的实施自有公安、检察机关的保障，民法的适用则须仰赖国民的援引。颁行后的民法作为一种存在，其对于国民与其说是“六经注我”者，不如说是国民成了“我注六经”者。俄国法学家雷昂？彼德拉日茨基别具一格地提出过“直觉法律说”，认为个人的法律意识和人类的内在经验在解释法律和社会现象的时候具有很大的作用。 现代化依然应说最终是“人的现代化”，民法的现代化固然需要一部现代化的民法典，但更需要的则是拥有现代观念、现代意识的国民。民法的活法化即是民法规范成为国人民事活动中实际遵循的行为规则，充分的活法化即是民法文化的形成，为求民法的活法化则国民的“民法社会化”，这一过程就是国民认知民法、评价民法、形成相应的民法情感并形成相应的行为模式的过程。

　　民法的活法化要求民法与国民良性互动关系的形成，为此需要有相应的中介承担国民“民法文化启蒙”的使命，在中国承担此使命的主要角色有二：其一为发展民法学说的学者及其他人文学者，其二为发展民事判例的法官。王伯琦先生曾指出：“立法者之任务固已完毕，司法及法学方面，应如何致力于发扬现行法律之精神，启迪社会意识，使社会之意识能融合于法律之精神，实为当务之急。”

　　启蒙，依康德的界定即是“敢于使用你的理智”。欧洲启蒙运动使科学取代神学占居统治地位，文艺复兴运动使欧人走出了黑暗的中世纪。作为中国步入法治和现代化的必由之路，民法文化的启蒙则可以界定为“敢于使用你的权利”。进行民法文化启蒙，中国学者的使命就是使国民知晓其权利、珍视其权利并敢于行使其权利。一百多年前，德国伟大的法学家耶林即开始高呼“为权利而斗争”；一百多年之后的今天，在中国我们终于听到了“为权利而斗争、为法律而斗争”的呼声。

　　“从一般舆论来看，法律制度所应得的尊严与威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质和强度。” 国民的法情感与法意识多由法院的司法活动直接或间接地塑造，法院和法官在启蒙国民民法文化上作用重大。司法被认为是社会正义的最后一道防线，它象社会的一面镜子，镜子如若看不清楚，社会正义就会出问题。在一个国家现代化的历程中，司法应当扮演稳定社会秩序、带动社会进步的角色。在民法文化启蒙方面，的确只有法官才能最终使人们相信法律、依靠法律。

　　然而历史的经验和现实的考察往往表明：恰恰是司法者戮杀了法律、破坏了国民的法情感、降低了司法的公信力。台湾《天下杂志》最近的调查表明：“只有二成的民众对司法有信心；八成的民众认为要打赢官司，送红包、走后门多少有效；而有打官司经验的民众，超过九成认为国内法官判案，受到外力干预、不够独立。”“天下调查同时显示，学历愈高的民众，也对司法公正性最不具信心，而且愈觉得送红包有必要、而且有效。” 大陆缺乏这类调查，但有一点似乎可以肯定：大陆民众对司法公正、独立的信心不会比台湾的高。耶林曾感叹道：“世上不法之事，莫过于执法之人自己破坏法律。法律的看守人变成法律的杀人犯！犹如医生毒死病人！监护人绞杀被监护人！这是天下最悖理之事！” 巴尔扎克亦曾谓：“公众不信任司法机构，标志着社会危机的开始。” “即不能诉诸‘法’，只有诉诸‘力’，”台湾大学社会系教授叶启政等在一次调查中指出，民众不相信司法的公正性，将导致社会充满暴戾之气。 司法公信力降致零点之时，必是法制崩溃之日。

　　司法在启蒙民法文化、培育国民民法情感上所发挥的实际作用与其所处的重要地位很不相称，如何改善这种状况自然要仰赖国家的司法改革。台湾曾有学者提出过“法律人七要”，倡导法律人：一要崇法──有拓荒者的精神；二要知法──有开矿工的热力；三要守法──有清道夫的心情；四要行法──有殉道者的志节；五要弘法──有传教士的信念；六要护法──有大丈夫的气概；七要造法──有思想家的襟抱。 倘我们的法官每人都能以此为座右铭时时醒戒自己，并身体力行，敬业始能成业，始能期待我国民法及整个法制的现代化。

　　韩世远

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