当代民法中的人与物――在南开大学法学院的演讲稿

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当代民法中的人与物――在南开大学法学院的演讲稿

杨立新　2008年1月10日

　　（2007年12月17日•天津•南开大学）

　　主持人：杨教授是中国人民大学的教授、博士生导师，是中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，也是中国法学会民法学研究会副会长，杨教授的书相信大家都看过，今天杨教授演讲的题目是《民法中的人与物》，大家欢迎。（热烈掌声）

　　杨立新教授：各位同学大家好！南开大学是我们北方的非常重要的大学，我的学生昨天和我一起到了南开大学说是很兴奋，我觉得这个大学确实是非常重要，今天我们来领略南开大学学生的风采、法学院的风采。我今天讲的题目应该说是当代的人和物，这个问题是我研究民法以来所探讨的一个问题，关于这个问题我大概写了10篇的文章，现在把它压缩起来进行讲解，希望能给大家一个科研的线索或者说给大家一个学习的解说。那么我就说说我这个文章的主要内容。第一个我想考虑这么三个部分：第一个就是民事法律关系方法是研究民法的基本方法，这个题目中就引出我们要研究的问题；第二个部分就是当代民法中的人的问题；第三个问题是当代民法中的物的问题。

　　第一个问题是民事法律关系方法是研究民法的基本方法。我们在研究民法、学习民法的时候要有一个基本的方法，这个基本的方法是什么呢？那我体会到这应该是法律关系的方法。这个问题和刑法有相同之处，我们在研究刑法学习刑法的时候一个核心的问题就是犯罪构成，研究好了犯罪构成以后，才研究其它的犯罪刑罚问题。那么大家都知道研究民法问题非常复杂，我们在描述民法的时候用博大精深来概括，民法确实是博大精深，那它的学理就更丰富。民法的博大精深表现在民事权利的多样性、复杂性上，尽管我们说每一个人都享有民事权利，但是我们看到我们的基本民事权利要包括人格权、身份权、继承权，还包括物权、债权、知识产权，这六种最基本的民事权利，每一个权利都有自己各自的规则，没有一个统一的规则，物权法有物权法的规则，债法有债法的规则，知识产权有知识产权的规则，人格权有人格权的规则，每一个部分规则都不一样，所以我们大家学习民法的时候感觉有点困难，每一部分都有自己特殊的规则，不好把握。我们要把这些复杂的民法规则，把民事权利的内容穿起来，唯一能够做到这一点的就是民事法律关系。实际上在市民社会当中，解决民事社会问题；学习民法或解决民事纠纷中解决纠纷的方法仍然是民事法律关系方法。所以我说，民事法律关系的方法就是民法的最基本的方法，也可以说是民法法哲学的核心问题，反过来说我们只要研究民事法律关系法就可以看出民法学到底是什么样的一个逻辑。这就是我想说的一个问题，就是民事法律关系方法是民法研究的基本方法。我们来看民法怎么用民事法律关系方法去规范这个市民社会？那我们就说民法典的结构是怎么样的结构，我们在学习民法的时候先要学习民法总则，然后就是学习民法分则，总则和分则在我说的这个思想的引导下它们是什么样的一个关系呢？民法总则不过是民事法律抽象的概括，民法分则是民法规范的具体的展开。民法总则中要规定人，包括自然人和法人，这实际上是规定民事主体；然后我们还要规定物，民法分则中重要的问题就是物，物是民事法律关系的客体，当然它不是民事法律关系客体的全部，但是一个最主要的客体；然后总则中要规定权利和义务，要规定取得民事权利的方法是民事法律行为，民事法律行为接下来要规定它的代理，接下来要规定违反民事义务的后果即民事责任，还有要规定民事权利的实现和它的诉讼时效。那我们可以看到这些所有的内容都是在规定民事法律关系的内容实际上是权利和义务，那么从这样一个角度上来看，民法的总则实际上就是在规定民事法律关系的三个要素，按照主体、客体、内容这样的顺序进行一般的抽象的规定。那这样的话我们就可以看到，民法总则实际上规定的是民法最基本的方法，一个比较抽象的方法。到民法典的分则就把民事法律关系具体化了，把它展开了，规定了人格权的法律关系、身份权的法律关系、继承权的法律关系、物权法律关系、债权的法律关系、知识产权的法律关系，这些基本的法律关系再进一步的展开，比如说我们以物权法为例，物权法律关系分为所有权的法律关系、用益物权的法律关系、担保物权的法律关系。我们进一步往下展开我们会发现所有权的法律关系包括单一的所有权、共有权和建筑物区分所有权，还有相邻关系。所以可以说民法分则实际上是对民法分则逐步展开的过程，民法总则是对民事法律关系的抽象的规定，民法分则是对总则内容的具体化和抽象化，我们在理解民法的时候要从这样一个角度来理解。那这一个层次我要论证的是民事法律关系是民法的基本方法，民法典的编制也是按民事法律关系来编制的，这是我要说的第二个问题，那么第三个问题就是民事法律关系中最重要的前两个要素，就是关于人和物的问题，民法为什么要重视人和物的问题呢？观察整个民法的世界时候，会发现市民社会中构成基本物质世界的就是人和物的问题，当然还有超出人和物以外的问题，比方说我们人类不能支配的东西如月亮宇宙当中的空间，像这样的东西我们是没有办法去控制的，所以民法根本不过问这些东西，比如说我们到月球上进行考察和我们民法没有什么关系，不过如果我们从月球上带回来什么东西，能被人们所支配，那么就变成民法上研究的问题了。构成市民社会最基本的物质构成的一个是人一个是物，人是市民社会的主体，他享有权利、负有义务，市民社会的物它实际上代表的是财富，人拥有这些物就会变成富有，缺少这些物就会变成贫穷，所以说物是最重要的民事法律关系的客体，那么世界上在进行争夺的时候，差不多都是在争夺物，比方说争夺土地，比方说争夺金银财宝。在市民社会中怎样使这些财富公平的分配到每一个人，那是一个科学，民法就用一个方法，就是用权利的方法，每一个人都享有权利，就这样把财富公平的分给每一个人，但这样真的公平吗？不一定，权利是平等的，但内容不平等，民法充其量使权利平等，不能使权利内容平等。民法基本社会是由人和物这两个基本要素购成的，围绕人和物，通过权利和义务把它们编织到一起，那么这些就构成整个市民社会基本的内容，所以说民事法律关系是民法的基本的方法。在你们代理一个民事案件的时候，因为我呢做过检察官和法官有很丰富的办案经验，我想告诉大家的是当法官去审理一个案件的时候，法官需要作的最核心的工作就是分析这个案件的法律关系到底是什么，法律关系一旦确定下来以后，这个案件就可以找到所要适用的法律了，这没有什么难的，所以我曾经写过一篇文章，我们法学家和法官是两种不同的思维，法学家喜欢把简单的问题复杂化，越复杂说明有学问，比如说把一个简简单单的民法上的一个事情，我来一分析我来写出一万字的文章，写出了十万字的书，这说明我有水平，同时大家知道法学家要赚取稿费要按字来算的，写得越多赚的钱越多，我写得少不行，所以发学家要把简单的问题搞复杂，法官要把复杂的问题简单化，比方说现在这里是模拟法庭，我在这里当法官，原被告在法庭上一说就是两天，别人都听得头大了，我作为一个法官，我要有最基本的判断，两个人的基本关系是什么，是买卖，这一句话就完了，既然是买卖，我就可以参照合同法里的买卖，这就可以解决了，所以一个法官要把事情搞简单，如果他把事情搞复杂行不行呢？比如说我作为法官看到了一个案件，不过是一个简单的借贷，一个借贷的案件告诉他还钱就完了，但是我为了显示我有水平，一下子写了一百多页的判决书，把简单的事情搞复杂了行不行啊，也行！只不过没有人会看你这个判决。那么我作为法学家我把非常复杂的事情搞简单，比如说我现在研究民法是什么，民法就是人法，一句话就完了，不过法学家总是把问题展开，达到理论的深度，但是法官就得用自己的理论知识把复杂的问题简单化，把这个案件解决了，所以这两者是不同的方法，但是不管哪一种方法，民法都离不开这个民事法律关系问题，不论我们学习民法研究民法还是适用民法，我们认为这个方法是最基本的方法。说到这里我就要引出德国法，既然民是事法律关系方法是一个民法最基本的方法，那么民事法律关系当中最基本的要素，就是人和物的问题，权利和义务这个权利关系内容，我们研究实质的民事法律关系的内容就要看人看物，当代民法当中人和物有哪些变化，这就是我要说的第一个题目，那我的第一个问题说到这里就说完了。

　　第二个题目就是当代民法中的人，关于人的问题，我想文明发展到今天，我们对人的观察已经足够了，大家看整个民法的发展过程是不是有这样一个过程：就是关于人的问题，它的发展有这样一个形式，原来的那种多样化向单一化发展。过去我们在古代的时候，人是多种多样的，在民法中的地位也是完全不同的，比方说在罗马法当中，有自权人和他权人，自权人才有完整的所有权，他权人的权利是受到限制的，自权人和他权人以外还有奴隶，奴隶根本没有人格，除了这三种最基本的人格上的区别以外，还有人格的大边等、人格的中边等、人格的小边等这样多层次的人的地位，所以人是完全不一样的，所以民法上才有人格的概念，一个人享有什么样的人格在民法上就有不同的地位，经过社会文明的发展，特别是经过资产阶级革命，我们实现了根本性的一个改变，人变成了单一的人格，多样的人格向单一的人格发展，我们所有人的人格是平等的，其实我们今天研究人的时候人格已经没有太大的意义了，为什么呢?只要你是人你就有同样的人格，这还有什么研究的必要呢，所有人的人格都是平等的，但是民法几千年来在研究人的时候用人格这个概念，所以今天我们还在沿用人格，仍然讲人格，那就是表现为我们民法上的权利能力，有民事权利能力就有人格，人的人格都是平等的。那么在当代研究人的时候是不是关注那些虽然人格，但又和其他人不一样的人呢，当代民法中有能力上有些缺陷的人，它不是讲人格，而是讲能力。在传统民法上我们研究人的时候，看到除了完全民事行为能力人以外，还有未成年人和精神病人，未成年人和精神病人在民事权利能力方面没有什么区别，但是在民事行为能力上存在差别，有的是限制行为能力人，有的是无民事行为能力人。民法上为了对他们进行关照，保证他们行使民事权利、负担民事义务，所以就设监护人，这是传统民法规定的一个办法，现实中除了未成年人和精神病人以外还存在一些民事行为能力有缺陷的人，但对于这些问题我们的民法没有对它特别的关注，对于这些弱势人群，这几年我着重研究出这么几种：第一种是连体人，第二种是植物人，第三种是老年人，这些人确实存在，那么这些人怎样行使民法上的权利，涉及一系列的问题，这些问题需要研究，如果不予研究的话，法律对这些人的保护就不会完善。那我就介绍一下这三种人。第一种是连体人，大家知道连体人在这个世界上并不多，今年大概看到了两起关于连体人的国内方面的报道，最近一起已经作了手术了，在全世界连体人大概也不会太多，这一部分有没有研究的价值，大家都知道台湾一个很有名的教授叫曾世雄教授，他曾到法国和德国，他对德国法和法国法都非常的精通，他的最典型的著作就是他的《损害赔偿法原理》，写得很简单，大概有二十万字左右，但是非常的精辟，昨天我在师大作讲座的时候我也提到过这本书，我和曾老师聊的时候他是非常得意他这个著作，他曾问过我读这本书读了几遍，我说我读了两遍，然后他就问我能不能读懂，我说我能读懂啊，他后来就表扬我聪明，我说为什么呢？他说我的这本书一般人得读六遍才能读懂，我看到老先生对他这本书是非常的自负，感到自己的书写得非常的精辟，一般人看不懂。（笑）后来我在法官学院作讲座的时候我说你们是希望自己写的书是让别人看一遍看懂好呢还是看六遍好呢？我觉得如果一本书得看六遍才能看懂，估计看了一遍看不懂就不会再看了，把书扔到一边了，当然一个人写出一个让人看六遍才能看懂，那这个人得很有水平，比如说看马克思的经典著作，看一遍看不懂就得再看，有人说看《资本论》看了二十遍，我一遍看不懂就不会再看了，我觉得我们写民法书最好让人看一遍就看懂，人看懂了，觉得你这个理论很好就按你的去做了，是不是这个道理，所以我叫我的学生写文章最好让人一遍就看懂。再说到曾老师，当时我和他谈的时候，正好我有个学生正在写关于连体人的文章，我就和曾老师说我正在研究连体人的问题，增老师说这个问题没有什么价值，我说为什么呢，他说我们研究民法就得研究普遍规则，这个普遍规则，可以解决几十亿人的事情，如果我们研究一个涉及几千人几百人的事情，研究这样的东西有什么价值呢？我说我不赞成这个观点，为什么呢，因为只要是一个人，他是人群中的一种现象、一类人，尽管人数少，但这更说明我们需要去研究，比方说连体人的问题，连体人的问题不多，但是几千年来的连体人的人格问题，都在困惑他到底是一个人还是两个人，给他一个人格呢还是给他两个人格，是给他一个权利还是给他两个权利，这样一个问题我们现在没有解决，我检索全世界关于连体人的讨论，除了医学的伦理学的社会学的人在讨论以外，法学界的人从来没有讨论过这个问题，可以检索到的资料非常少，那么这样的题目有没有价值，我觉得从实践上是有价值的，连体人我们应该研究他到底是一个人还是两个人，然后在民法上给他权利，在法学界讨论这个问题，一个全世界都没讨论过的问题，还是很有价值的。所以我说这篇文章写出来是全世界首创的，写文章最好是首创，只有这样的东西在学术上是有价值的，尽管解决的人很少，但同样是有价值的，我们在研究连体人问题的时候最根本的最核心的问题就是连体人是一个人还是两个人的问题，尽管他可能是一个头或者是两个头，是一个身体还是两个身体，那到底满足什么样的条件时认为他是一个人或者是两个人，这是研究连体人的核心问题，所以我们用了很长很长时间来研究这个题目，后来我们提出了一个方法，提出了三条标准，我说用这三个标准考察，他要符合这三个标准他就一个是独立的人，如果不符合这个要求的时候他就是一个人，他有一个大脑和两个身体，那他其实是一个人，所以用这三个标准可以判断连体人是一个人格还是两个人格，我想就是可以这样说，这三个问题归纳到一起来说最核心的问题还是健全的大脑的问题，只要有健全的大脑，接下来他就有独立的意志，然后就是会有一个独立的角色，比方说英国的一对连体人，是两个头一个身体，这两个头一个身体的是一个女性，是姐妹两个，当这两个人在一起的时候，不，是永远在一起，那么这两个人呢，一个想和这个男孩做爱，另一个人又想和另一个男孩做爱，两个人就互相排斥，但是又用一个共用的身体，后来怀孕了，那么这怀孕是跟哪个男生的不清楚，这两个姐妹一个要把孩子生下来，而另一个坚决不生，到底生还是不生，最后两个人向法院起诉，一个头是原告，一个头是被告，说到这个问题，那这是一个人格还是两个人格，关于这个问题我们曾在生理学上和心理学上曾经探讨过，在研究连体人的时候曾经提出过一人说、二人说还有非人说，一人说他是一个人格，二人说他是两个人格，非人说他不是人格，是上帝派来的特殊的东西，不是人。这样的说法在历史上都存在过，当连体人是两个人的时候，他就应该享受两个人的权利，每一个人独立行使自己的权利，每一个人都有自己独立的人格，这样的话就能确定。比方说进行选举的时候，是给他一个选举权还是两个选举权，刚才那个两个头的女的应该给她两个人格，但当她工作的时候是给他一份工资还是两份工资呢？因为她是用两只手干活，而她用两个头思考，应该比一个人的想得更丰富一些，那应该付两份工资，但这样的话恐怕不会有哪个老板雇用她们了。连体人的研究还有一个问题，尽管连体人有时被赋予两个人格，有两个民事权利能力，但他们行使权利的时候，民事行为能力仍受到限制。那我们应该认为，当连体人是未成年的时候把他界定为未成年人没有问题，但成年的连体人，他有两个独立的人格的时候，那应该给他设定两个监护人，分别代表两个主体，这时候你才能保障他们正常的行使权利去负担义务，更好的保障自己的权利，所以说尽管这个题目是很小的题目，涉及很少的人，不过我觉得非常有价值的。同时还涉及连体人的一些问题，比方说分离的问题，两个人在一起要分离是谁说了算，是他俩协商呢还是怎样？我的倾向是如果是成年人的话，分不分离由他们自己决定，如果是未成年的话，他们的分离由未成年人决定，那我们看到连体人在很小的时候父母就给他们做了分离手术，这次11月份作的连体人的手术我也看了，这两个人比较简单，就是后背连在一起，这个手术是比较简单的，只用了2、3万，他们平时最痛苦的就是不能翻身，每一次都得由父母帮忙，因为连体人的分离手术很多情况下是会有生命危险的，所以医生在作手术之前要认真听取他们和他们监护人的意见并征得他们的同意。关于连体人还有一个问题就是连体人实施违法行为后如何承担责任的问题，有一个案例就是连体人中的一个犯了罪，要处于死刑，另一个就觉得很冤枉，为什么他犯了错，为什么要枪毙我呀，那么在这种情况到底怎么办，那在我看来，如果是一个人身的徒刑的时候，应该得豁免，不然的话无罪的这一方完全是无辜的，但是财产责任就没有问题，财产责任就没有什么问题了，关于连体人的问题，我研究了这么多，还是觉得很有价值的，那么在介绍这个题目的时候，我想跟大家说，我们在搞科研的时候一旦发现一个题目是有价值的题目，那一定要抓住不放，那比方说我考虑好了连体人这个题目的时候，发现全世界都没人研究过，那我就很兴奋，然后就和我的学生说我们俩去研究，不可以告诉第三人，为什么呢，因为这样的题目是有价值的，如果泄露其他人都会写，对连体人都可以发表自己的意见，如果别人写了，你再写就不是首创了，所以遇到这样的题目一定要保密，当然如果其他人知道了也写不出来，只有你能写出来就不怕了，不过社会学问题很少是能一个人能作别人做不了的，所以做学问的时候这也是一个方法。第二种情况就是植物人，可以说植物人的数量要比连体人多得多，是一个很大的一个群体，据我们现在调查，我们中国就有十万植物人，起码有十万人，这十万人都在医院里或者家里躺着，都不是完全的民事行为能力人，他们都有独立的人格，但他们自己能行使权利吗？他们根本不能自己行使权利，那么他们不能行使权利，而他们又是独立的人格，他们应该怎样行使自己的权利，我们民法没有规定，植物人的核心问题就是对他们的行为能力的认识，我对植物人的关注是从一个事件上产生兴趣的，我的一个朋友和她的老公一起坐车，途中就肇事了，她伤的较轻，很快就恢复健康，而她的老公都五年了，还在医院躺着，她把家里所有的钱拿出来给老公治病，她老公在她去和他诉苦的时候会有一些反映，比如眼皮动一动，有时还会流出眼泪。那他是完全民事行为能力人吗？当然不是。但我们现在的法律却说他是完全民事行为能力人，法官才会这么去说，但是我们现在的法律就是傻瓜，就认为他完全行为能力人。所以我觉得植物人最重要的问题是要解决他的行为能力的状态。关于植物人我想应该规定他是无行为能力人，但是按照我们现在的法律没有这样的规定，那么我们在制定民法总则的时候是不是应该加进去植物人民事权利和行为能力？没有行为能力，吃喝都不行，还能行使民事权利负担民事义务？什么都做不到！但是在现实生活中他又是这样，所以这是一个很严重的问题。那我觉得我们要确定植物人是无民事行为能力人的话，那我们就应该给他设置监护人。设置的这个监护人经常代替他去行使民事权利，负担民事义务，才能保障他的权利。要不然的话，就是一句空话。那么这一点上，我们说要在写民法总则的时侯应该把这一部分给弄进去，确定他是无行为能力人，要设定监护人的范围。

　　植物人除了民事行为能力的状态以外，还有一个问题，这个问题是什么？就是要研究植物人承担民事责任的问题。他没有民事行为能力，他承担民事责任的时候应该怎么去承担？这一点上我想思路应该是一样的，就是有了监护人以后就用他的财产来承担责任这样的问题。我想植物人的一个最大的问题是他的人格什么时候丧失，这是一个非常重要的问题。那我们也看到，植物人的状态有一时性的植物人，有持续状态的植物人，还有永久性的植物人，那么这个永久性的植物人实际上他已不可能再醒来。比方说，按照现在医学上的研究，如果一个持续五年以上，实际上植物状态持续到一年以上的时候，其实他已经进入了永久植物人的状态。现在比方说到了五年了，到了十年了，那么他这个时候其实就应是一个永久植物状态，逆转的可能性几乎不存在。当然有个别逆转的。那么对于这样一种情况，应该怎么去看？什么时候才认为植物人的人格是丧失了？后来我们提出一个想法，是不是应该以脑死亡的标准来确定？他尽管也在呼吸，尽管他身体的各个指标也在正常地进行，但是他已经脑死亡了。在这种情况下，是不是可以认定他已经死亡？我们现在医学上正在进行是不是把脑死亡引到我们的鉴定当中，死亡的基本特征当中。如果我们确认脑死亡的话，那么一个植物人他已经脑死亡的时候，我们可以说他已经死了，人格已经消失了。那这个时候他的输液等等抢救他的医疗设施把它撤掉，那就不是法律的问题。那么假如说现在我们没有脑死亡的这样一个判断植物人死亡的制度的话，那我们不敢说这样的话。比方说，现在一个植物人已经进入到脑死亡的这样一个状态，但是我们还不敢宣布他已经死亡，因为其他生理指标还存在。那么这时候，如果把他的抢救的什么管撤掉的时候就是安乐死，安乐死在我们现在是非法的。我们现在的刑法没有承认安乐死是合法的，那么这样就应该是杀人。假如说我们确定了脑死亡以后，取消这些设施，那就是正常的行为。所以在这个问题上大概有一个考量。那就是说，如果我们没有一个很好的保护的方法，脑死亡这样一个确定标准的时候，我们会浪费大量的医疗资源在一个毫无价值的抢救上，那其实损失的是全人类的财产。没有必要再去进行这样的抢救了，然后天天孜孜不倦地往里头花钱。大家都知道现在医院是这样，只要你愿意花钱,它可以永久给你维持，而且你花得越多越好，那医院就赚得越来越多。那比方说，同样的抢救可能要是不认识的大夫去抢救的时候，最贵的要花最多的钱，一天可以花好几千，上万都没有问题。但是如果一个跟你很熟的大夫那么可能同样的抢救一天几百块钱就够了。大家在谈到这个问题的时候，我们今天的医疗和以前的医疗间有显著的区别。过去我们公费医疗的时候到那些医院去苦苦哀求“给我们打点好药”，今天到医院去的时候“给我们开点普通药，不要开太贵的药”，就是这样。

　　如果没有确定脑死亡标准的时候，是不是可以在植物人的问题上可以确定脑死亡的标准？这样特殊的情况有一个特殊的决定，那么将来如果都确定脑死亡标准的时候这个问题就没有问题了。所以在这一点上我觉得在植物人的问题上也是一个很重要的题目。还有一个问题涉及到什么呢？就是植物人的婚姻问题。植物人进入永久植物状态以后他的配偶可不可以离婚？这个是各地法院都遇到过这样的问题。所以在这一点上我觉得也要考虑到活的（不能说死的）那一方，就是说没有植物的那一方，正常人的一方，应该更好地保护他的权益。比方说两个人是配偶，一个人植物，另外一个人已经伺候了他这么多年，那她知道什么时候才能结束呢？那就要天天守着他吗？但是一个人的生命是有限的，而且一个人健康状况好的那个期间也是有限的，让一个人去陪着植物人长期生活其实是不道德的。所以我认为在这种情况下只要达到一定期间，比方说进入永久植物状态以后，比方说进入一年，对方要求离婚就应该准许。那么这种情况下社会好像不太同情，说“你看你好好的丈夫或者媳妇，就因为植物人这么长时间就迫不及待地要离婚”，可能在舆论上会给他（或她）一定的谴责。有人提出是不是这样，一个人要求离婚，另一方也得给他（或她）一定的道德的义务，那么这样会不会是一个两全其美的做法？这里是一个问题。关于植物人的问题我想我就介绍这么多。

　　还想介绍的一个问题就是老年人的问题。按照我们现在的法律，老年人同样也是一个完全民事行为能力人，一直到他死了，不管是白痴状态也好还是什么样状态也好，他都是完全行为能力人。但是很多很多老年人进入老年状态的时候确确实实是民事行为能力受限制或者无民事行为能力，已经丧失能力，特别是进入那种严重的白痴状态，他哪还知道什么行使权利负担义务？没有！但是我们现在的监护制度却没有认为他是无行为能力人，没有认为他是限制行为能力人，应该设置监护制度都没有考虑。所以我们现在中国的民法在这个问题上比较迟钝。为什么说迟钝呢？因为全世界民法在研究老年人的监护问题是90年代初开始的，那就已经过去十几年了，在90年代初开始全世界的民法包括成文法国家包括普通法国家都掀起了关于老年人修法的这样一个高潮，所以到90年代末期的时候，全世界普遍的修法都已经结束了。那就是说对老年人认为他是无行为能力人或者是限制行为能力人，然后要给他设置老年监护。但是我们现实的反应及其的微弱。现在可以看到的就是有些专家的建议稿中提到了老年人的监护问题，直到今天立法机关都还没有去考虑这些题目，真正研究老年监护的学者也不多，所以这是一个非常薄弱的环节。这个问题表现在立法上，表现在理论上，直接反映到司法实践当中，所有对老年人就没有任何保护作用，这样对老年人的权益其实是一种损害。我们不关心老年人的这样一个状况，在这一点上我们要特别注意在设置老年人监护的时候各国那种委托监护的制度。我们现在知道精神病人和未成年人的监护要么是指定的要么是法定的，没有委托监护这一说。老年人有一个特别的情况，老年人他还有完全民事行为能力，在没有老年之前他是有完全民事行为能力的，到后来突然有病了或是怎样了丧失了民事行为能力。这样各国规定老年人在具有完全民事行为能力的时候，他写下一个类似遗嘱的东西。其实不是遗嘱，遗嘱要死了才生效。这种是事先我跟我所委托的监护人定一个协议，定协议以后我的民事行为能力一丧失或发生变化这个协议就马上生效，他就马上成为我的监护人。这是一个非常有特色的，非常适合老年人的监护形式。所以在考虑老年人监护的时候，应该也设置这种委托监护各国的这样一个做法。我们现在的监护没有监督人，就是监护，那么监护得好监护得不好，其实没有太多的人去关心他，一旦监护不周侵害了被监护人的利益，现在很少有办法去制裁他。各国新的修法中都制定了监护监督制度，除了有指定的，法定的和委托的监护人以外，还要再指定一个或者委托一个监护监督人。委托一个律师作为我的监护监督人，那律师在他监护的时候就盯着监护人，看监护人是不是没有尽到监护责任，只要你没有尽到监护责任他立刻就可以向法院起诉，撤消你的监护资格，然后重新指定监护人。这个制度也是非常重要的，我觉得我们民法总则在制定过程当中这方面也应该加进来。

　　我回头归纳一下。关于人的问题我们看到除了未成年人和精神病人以外，连体人，植物人和我们今天说的老年人的监护是非常重要的。那么这样是不是可以笼统地设置一个成年监护制度？成年监护制度可以说当成年人具备一定条件的时候，具备法定条件的时候，这时候应该认为他是无行为能力人或者是限制行为能力人，应该给他指定，法定或者是委托监护。那么这样可以更好地保护这些人的民事权利。我们说在当代的民法当中，对于这些人的关注应该是我们民法总则原则当中的重点问题。关于人的问题，这部分我就给大家介绍这么多。

　　第三部分我想介绍一下当代民法的物。介绍物的时候首先要说明的一个是民法上物的发展和民法上人的发展的趋势刚好相反。人的发展从人格的多元性向单一发展；物由单一的这样一个状态向多元化发展、多样化发展，这一点上是和我们人类对世界的认识能力是相一致的。人从多元化向单一发展，物从单一向多样化发展。从人类的早期我们对这个世界的认识不足，我们没有那么多的认识能力认识这个社会到底是什么样子的，所以我们对物的认识是处于原始的状态，我们看到的是现代民法上说的那个“有形”。德国法上为什么特别强调物是有形物就是由这样一个我们对世界认识的状态所决定的。在19世纪和20世纪初的时候或者18世纪，我们那时候人类的认识能力很差，科学技术远远没有达到那个程度，我们看到的物都是单一的、都是有形的，所以才决定民法上的物应该是有形的。有形物都是单一的，没有什么太多的区别，但是大家看到后来我们在界定“物”的时候发生了一个变化：普通物和特殊物。普通物就是我们说的一般的有形物；特殊物就是有价证券和货币。大家可以看一看我们在十几年前二十年前民法当中讲的“物”就是指普通物、有形物。我们发展到今天，科学技术以迅猛的速度在发展，我们对这个世界的认识就越来越充分，当然我们也有许多没有认识到的。但是按照我们目前的科学水平我们已经看到了很多很多过去我们不认识或者不存在的物。在这样一种情况下，我们可以看到物的多元性民法上是不是应该做出一个反应？如果还仅仅以有形物那种单一的对物的认识好像不能适应我们今天对物的认识，也不能够去掌握现在世界上所有能够给人类提供财富的问题。所以在这一点上我想我们在认识人的时候我们是从多元向单一发展，认识物的时候应该从单一向多元发展。在多元的时候我们应该看到我们对物的认识应该以一种开放式的思想去观察？不能局限在过去我们仅仅说有形物这样一个立场。同时应该对多元的物有一个不同情况来概括不同的物，来概括它们不同的民法地位，概括它们不同的特点然后我们在民法上给予不同的保护。

　　我在这些年研究物的时候我有一个基本的看法。可能有些同学看过我写的法律人格的文章，我就提出这样一个看法。我们为什么讲人格？因为人格是多元的，所以我们才讲人格。多元人格向单一人格发展到今天，其实不讲人格都行的，这是讲人格的这样一个变化。过去物是单一的，没有必要去分类型；但是今天物已经是多元的一个结构了，那么这样一个多元结构的物它是不是有一个“格”的这样一个说法？所以我冒昧的提出一个关于“物格”的这样一个思想、一个概念。关于物格的思想提出来以后很多人都说“老杨你不要瞎说了，人格是几千年民法的一个产物，你现在才活了几年？活了五十来年你就提出一个物格，是不是太冒昧了？”的确是有点冒昧，其实我关于物格不过是讲物的类型化的一种表示。既然我们今天面临的物是一个多元化的物，我们用一个类型化来说行不行？类型化问题肯定可以，类型化是个基本方法。但是说“物格”听起来很刺耳、很扎眼。后来有一个学生在组织我的物格讲座的时候说“说不定杨老师的物格将来就成为我们民法上的一个学说，成为全世界都采用的一个规则，那时侯杨老师就是物格的第一人。”那也说不定，我们在法学研究的时候可以大胆的去讨论。既然我们说类型化是应该的，那说“物格”大体上没有什么了不起。当然我也不是刻意地要去做一个创新，要去哗众取宠。用物的类型化也完全可以概括了，叫“物格”也无妨。所以我们正在写的一个课题就是法律物格研究，看看我们能不能把它做得更好。其实研究物的类型化、研究物格其实就是在研究具体的物，物到底有哪些类型？地位有什么不同？人对它们的支配力有哪些不同？然后再去看一看民法究竟要用什么方法来保护？我想概括起来物的类型化、物格的这样一个谈法不过就是想解决这些问题。关于物的类型化我有一个初步的想法，是不是可以把物分成三种基本类型？第一种就是具有人格、具有生命的物；第二种是特殊物；第三种是普通物、一般物。这里头要着重介绍的是有生命、有人格的物。这一部分最起码我们要研究的一个就是人体的变异物，这还要谈到的一个是“废物”。

　　人体变异物我这几年研究提到的有三种：一个脱离人体的器官和组织；还有一种就是人体医疗废物：第三种是尸体。这三种都是我们从人体上变异出来的，或者说从人体上衍生出来的。首先我介绍是脱离人体的器官和组织。我们在今天的医疗过程当中特别要注意的是什么呢？就是我们说的特别有价值的器官移植；还有就是我们组织的如听觉这样一些。这些有两种形态：一种是我们的组织像血液、像精液、像脊髓液、皮肤等等这样一些器官的组织,还有一些是器官。这些移植现在在科学上已经不是特别难的事情，涉及到用我们的器官和组织去救治很多很多过去无法救治的病人，它起的作用是非常非常的大。我们在民法上要怎么去认识它呢？其实我们还缺少研究。所以我刚刚写了一篇文章《脱离人体的器官组织的物权属性及其归属》，这部分我想研究的就是这样。比方说我们大家都要献血，当血液从你的身体抽出来以后进到了血站，血站再把这些血液卖给医院，医院再把它卖给患者，患者买了这些血液以后，输到自己身体里，就变成他的人格的一部分。原来这血液是这个人的，是提供者人格的组成部分；脱离了他以后，经过这样一个流转，最后进入到接受者的人体当中，成了他人格的组成部分。从脱离这个人的人体，到植入这个人的人体之前这个期间，它在这个世界上存在的形态是个什么样的形态？是人吗？好像不能说人。人一定要有生命、要有思想，那这个血液有思想吗？它可能是有生命但是它没有思想。说它是人吗？好像不是人。人要有健全的人脑，它有吗？没有。但是你要说它不是人，它是什么呢？是物？人身体上的东西怎么能变成物呢？在这一点上，最近这些年来，欧洲的民法学家也在研究这个问题，他们把它叫做人体衍生物。它们从脱离人体到植入人体之前，它们是个物的体系；同样，器官移植也是这样的一个体系。我们说当移植一个肾的时候，我要捐献一个肾，献给我的亲人，献给我的朋友。这时候从我的身体当中把它摘下来，尽管这个时间可能很短，比方说就在邻床，相邻的手术室，那个人也做好准备，我也做好准备，要把它从你身上先取下来，然后把它割开，安进去，脱离也有一段时间。我们现在看到肾脏移植期间大概要几个小时，哪怕几个小时，或者哪怕从他的身体到他的身体就是几分钟，它也有个存在的过程。这时候“啪”一下把这个肾摔地上给摔坏了，侵害的是人身还是财产？这里头也有这样的一个问题。所以我们说这种物它是一种特殊的物，脱离人体以后到植入他人人体之前它是一个特殊的物，这个物具有人格、具有生命的；这种物也要产生所有权的问题，产生所有权问题也有个物权变动。它的物权变动应该适用什么规则呢？应该用动产的物权变动规则即交付，基本上应该是现实交付，从你的手里到他的手里进行转移。他有了所有权以后他有权利装到自己的身体里头。这是这样一种情况。所以我觉得在这个期间它应该是物的属性，应该适用物权的制度。

　　还有一个问题。我做出决定要把我的血液献给他人、要把我的器官献给他人的时候，是哪一个权利做的决定？比方说我现在要捐献，那么究竟是我的哪一个权利在起着决定的作用呢？我觉得是身体权。身体权是维护人的身体组成完整性的这样一个权利，身体完整不完整是由我说了算，现在我愿意残缺，只要不严重损害我的身体健康我愿意拿我身体的组成部分去救助他人，这是一个高尚的行为，所以我完全可以做出这样的一个决定，所以依据我的身体权我可以做出这个决定来。（依据）身体权做出决定以后，可不可以反悔？我们在起草民法的时候我们写了这样一个条文，就是说真的我做出决定以后我又提出反悔，那应该支持。为什么呢？因为是个人格权的问题，他完全有权利反悔。能不能设想这样，说你看现在我的朋友、亲人缺一个肾很快就要死了，我做了决定了，做了决定以后就把我拉到病床上，我这边要开刀吓得我不行了，我不干了。“你不干不行，你都答应了。”当场硬来行不行？那就侵犯了人家的权利，是不是这个道理？所以他要是做出决定捐献器官捐献组织以后，他有权利反悔。他要反悔的时候也不能追究他的违约责任，因为它是一个人格权的问题，不是财产。人身行为的规则和财产行为的规则是完全不一样的，所以这一点上我觉得应该是有这样一个区别。这样一个物的属性，它的特点在哪里？因为它有生命，在对它进行支配的时候应该充分考虑到这一点。比方说你给人家保管一个人体器官或组织，你没有尽到很好的责任然后就造成它生命力的丧尽，那还用你保管干吗？你都弄死了。像德国去年还是前年发生的一个案件：两个人结婚了以后就不想马上生孩子，就把他的精子和她的卵子都放到医院去保存、冷冻起来，说“等到我们岁数大了以后再生”。那么等到岁数大了现在想要生了，到医院去说“给拿出来吧，我们要结合了！”结果拿出来一看，死的。这一下人家就丧失了生孩子的机会，后来也起诉到法院要求赔偿。所以它是这样一种特殊的物。

　　第二种物我就研究了人体医疗废物。这也是从人体上演化下来的一种物。研究人体医疗废物这个问题我是从一个案件上考虑的。好像05年的那个时候北京发生了一个案件。一个孕妇怀孕到了五、六月份的时候（很大的月份），一天晚上冻感冒了，感冒得受不了了然后就连哭带跳的让她丈夫给找医生，半夜三更就在附近找了医生来了。医生给她开了一些药吃了以后就稳定下来了，但是过了几天以后这个孕妇就觉得肚子里边孩子的胎动逐渐逐渐越来越小，后来就发现没了。说是不是孩子死了？她丈夫又领她到附近的医院一检查这小孩已经死了。医院说“这个需要引产，大月份的引产我们还不敢做，能不能转到大医院去做？”后来就把她送到北京航天医院，到了航天医院一检查果然是这样，说要马上引产，不然大人都有危险。那这个赶快做引产，做完引产以后太太就在医院里头住院。这个孕妇叫焦彩霞，在住院以后，她的丈夫就很气愤，这么大的孩子让医生给吃药吃死了，这一气之下到警方去报警，警察也接待他，说“这个是可以报警的，可以立案，但是需要法医鉴定。你回医院把这死胎找到，找到以后我们找一个法医鉴定，查查到底死因是什么。如果说和医生确实有关的话那我们可以抓这个医生。”这个丈夫回到医院以后就说“我们昨天生的孩子呢？”医院说“你们家没生孩子。”丈夫说“昨天不是生了一个吗？”医院说“你们昨天生的那是死胎，不是孩子。”“可是我们那个死胎呢？”“我们销毁了。”“凭什么你们销毁？”医院说“我们是有规则的，我们按照卫生部的《医疗废物处理办法》，我们已经销毁了。”这个丈夫说“那我们现在就完蛋了，怎么办？”双方就吵了半天。医院说那是我们的权利。其夫说“那是我们生出来的怎么就成了你们的权利？”后来她的丈夫就向海淀法院起诉。这个案件中，生下了一个死胎，确确实实可以说是医疗废物。它不是个有用的物。那么医疗废物在在民法上到底是个什么属性？那好像也清楚，就是物，对不对？那么是一个物，是一个废物，那既然我们承认它是一个物，那就有所有权的问题。那就是从孕妇肚子里生出来以后，它就变成死胎就变成医疗废物，就变成物了，物当然有一个所有权的问题。这样一个所有权究竟应该是谁的？怎么成了医院的呢？基于这个后来我就研究医疗废物，我就提出了一个基本的看法，也是毫无争议的办法，那就是所有的人体医疗废物，当它变成了一个医疗废物的那一瞬间，有一个原始取得，那只能是患者取得，从谁的身体上分离出来的人体医疗废物谁就取得所有权。这一点是毫不动摇毫无争议的，不可能说从我身上生出来的东西变成医疗废物以后医院取得它的所有权。它的所有权从何而来？是不可能出现这种情况的。所以这一点上我觉得非常非常的明确。我觉得人体医疗废物的问题除了我们鉴定它是一个所有权归患者所有这样一个基本的结论以外，更重要的是研究对人体医疗废物的支配问题。关于这个支配问题，我在想是不是有三个规则？第一个就是人体医疗废物是一个有价值的，同时它又没有危害性这样一个物的时候，必须保障权利人行使权利，保障患者的权利。我们看到可能最重要的，也是目前最有价值的最有争议的就是胎盘的问题。孕妇上医院、产妇生完孩子以后，胎盘生出来是有一定价值的。胎盘在中医上那是一个药材，是个中药材，是很有价值的，而且很多人认为那是有一定的价值，所以很多人都讨要胎盘，都跟产科医院商量好说能不能要赶紧给我。这是有价值的东西，这个时候应该保障权利人自己的权利，那就是说你要在处理之前、在手术之前应该征求患者的意见，应该尊重保障权利人行使权利。如果权利人说“放弃，我不要”，那你可以全权处理。第二种就是物没有什么价值但是也没有危害性，那么这个时候应该尊重权利人的选择，尊重权利人的权利。比如说我掉了一颗牙，掉了一颗牙有价值吗？没价值！不能说哪天再掉一个我好把它补上，没有这个用处。那么它没有价值但是也没有危害性，那这个东西我想保留下来，我想做个纪念，都是我的牙，我一共才这么几颗牙，掉下一颗我作为一个纪念品行不行呀？当然可以。这要尊重当事人的权利。最后一种是有社会危害性的这种人体医疗废物。那权利尽管是当事人自己的，但是支配权并不在当事人手里，为了社会公共利益的目的必须由医院统一的去处理，不能由个人来处理，那就集中销毁。这时候并不是侵害当事人的权利，而是为了保障社会公共利益对于当事人权利的一种限制。关于这个文艺我想就是这样一个所有权三种处理方法。卫生部他们一些官员认为我的这种想法很对，说他们的《医疗废物处理办法》还是存在一定的问题，采纳了我的意见

　　还有一种人体医疗废物就是尸体。关于尸体的问题我以前写过很多文章，关于尸体其实最重要的问题就是它到底是什么？人死了以后这尸体到底是什么？是人呢还是物？说你们家那人死了以后这尸体还是人，死人，跟活人不一样，活人才叫人，死人就不叫人了。尸体它是什么属性？在我们中国的民法上，在全世界的民法上一直都在争议。在以前很长很长的时间里头关于尸体的属性大家都是避讳说它是物。你的身体活的就是身体死的就是尸体，变成尸体就变成了物，变成了物以后有所有权的问题，那要有所有权的问题是不是所有权人就可以任意地去支配？要任意支配的时候就可能出现很大的麻烦。说尸体既然有所有权那我就支配，我去卖肉也行，我去卖包子也行，梁山好汉不就有很多人是做人肉包子出身吗？那是合法的。所以我们在很长很长的时间里头不敢说尸体是一个物，不敢说所有权。大家看到我原来写的一篇文章就是《人身权的延伸法律保护》，那篇文章我也是避讳这一点，不敢说它是一个物，但是又要保护。用什么办法来保护呢？我说用延伸的保护。人活着的时候是身体，用身体权来保护它；那么到这个界线下死了以后就变成尸体了，尸体我们又不敢说它是个物，我们说它是人格权的一个延伸保护，是身体权的延伸保护。用了这样一个方法来说的。我的人身权延伸保护这个观点很多人都赞同，后来最高法院在写人身损害赔偿司法解释的时候，关于死者人格利益的保护就采用了我的这种学说，采用了人身权延伸保护的思想。但是我们有一个问题这些年来想回避也回避不了的就是尸体到底是什么？尽管延伸保护可以保护，但这毕竟在民法上要有一个界定，它要么是人要么是物，它又不是人又不是物那它是什么东西？不可能存在这样一个东西。所以在这一点上，我们在尸体的性质上应该是有很大的争论，一直难以界定下来。第一个确定尸体是物的判决是1993年前后，是新疆乌鲁木齐的法院判的一个案件，这个案件第一次界定它是物。这个人姓武，他的太太叫杨爱玲。武先生在医院住院，很重，后来就死在医院里了。杨爱玲认为是医疗事故，医院说不是医疗事故，然后就协商好第二天要进行一个检验。在头一天这几个医生就担心，说“明天我们要当着当事人的面一下把这个尸体给噶开一看真的是医疗事故我们逃都逃不掉，能不能今天先给它打开看看？”这几个医生说行啊这几个医生就先对尸体做了尸检，一检查果然不是医疗事故那这几个医生就放心了。第二天早上约定的时间到了杨爱玲说“我们开始做尸检吧”，医生说“对不起我们已经都做完了。”“为什么？”“我们今天有事情安排不开所以我们提前。”“提前为什么不通知我？那个是卫生部的《尸体解剖规则》里明确规定的必须要有死者家属在场的，我不在场你们凭什么解剖？”然后又看到他们把尸体的器官什么的做了一些标本。后来这件案子就向法院起诉，向法院起诉后法院就判决，说人的尸体从死的那一刻起就变成了物，他的近亲属就有所有权，没有经过人家的同意你就去解剖，拿人家的东西去做标本，侵害了人家的尸体所有权要承担赔偿责任。做了这样一个判决。这个判决真的就是确认了尸体就是一个物，就有所有权的问题，侵害尸体就是侵害了所有权。当时对这个判决我是采取两种不同的态度。第一，我认为确实做了一个很勇敢的判决，解决了侵权保护的问题；但是另外一方面也存在一个问题就是尸体这个物好像大体上接受不了。但是经过大概有这么十年左右的思考，我现在也能够接受。人自己的身体、健康也没什么，也可以接受尸体就是一个物，人都死了你还管它干吗？所以说是物也没有什么。在这个问题上我想最主要的问题就是对尸体所有权的内容要进行限制，那就是说当人死掉以后他的身体变成了尸体，变成了物，产生了所有权，由他的近亲属来享有所有权。这时候这个所有权也是原始取得的。究竟是哪一个亲属去享有？后来我和张新宝教授在研究这个问题的时候提出一个观点，就是说和他的关系最近的那个近亲属，不是所有的近亲属。那么这样我们就能确认有配偶的属于配偶，没有配偶的属于父母、子女。是不是可以用这样的方法来解决？那么他就可以行使这个权利。那么这个权利内容很简单，不可以做其他的支配，我们仅仅说他可以做殡葬、祭祀；还有一个就是基于公共利益的目的去捐献，为了医疗或者科研这样的目的捐献尸体、捐献尸体的器官。除了这两个利益的支配以外，不应该有其他的支配。这样就能够保障对人体的一个基本的保护，然后不能让他违反善良风俗。我觉得这样就够了。我就不想再详细说这个问题了，说起来很复杂，也有很多特别好玩的案例也没有时间说了。

　　那么，在这一部分物的类型当中，特别要说的是动物。动物的问题无论是环保、环境法还是民法都很热衷于研究这个题目。那么引起这个的问题的起源是在德国在修改民法典的时候加了一个90条a，在这90条a有两款，第一款就是动物不是物，第二款规定的是对动物适用法律的时候如果没有特别规则的时候，要适用本法中关于物的规定。大家看到这90条a以后，前后看起来是很矛盾。第一款说动物不是物，那动物不是物是什么呢？那很多人就推断，动物既然不是物那就是人。是人就要有人格权。但第二款又说在对动物适用法律的时候如果没有特别规定的时候，要适用本法关于物的规定，而没有说适用关于人的规定。这样的条文看起来确实是非常的矛盾的。对这一部分要想详细了解它的话，大概要从德国开始修改法律的时候的那个内幕说起。在德国的立法机关，绿党的占有很多的席位，而绿党曾经是一个保护动物的组织，他们说如果不写进动物保护的条文，其他条文根本别想通过。那后来没办法就写进了动物不是物的规则，同时民法学家又加进了第二款在适用法律的时候还是需要适用物的规则。但是这样一个矛盾的规定，就被很多人解释了，一些民法学家也跟着解释说动物既然不是物，那就是人。既然是人就要有人格权。既然有人格权就要有生存权，发展权，尊严权，名誉权，荣誉权，隐私权等，它都应该享有。那后来我就经常的开玩笑说，动物享受的这些权利都好保障，就是隐私权不好保障。我们人享受隐私权的时候，我们坐在这的时候都穿得衣冠楚楚的才来，那么将来动物享有隐私权的时候，我们应该把动物也都装扮起来，尽管它用不着去摸摸脸，擦擦粉什么的，但一定要穿好衣服。那我们要保障它享有隐私权的时候，我们要给所有的动物都要做短裤，还要给女动物做胸衣，要不然不就侵害人家的隐私权了，是不是这个道理？所以，这样一个动物人格权的主张，看起来很先进，但实际做起来我们是做不到的。我说最可恨的就是那些主张动物享有人格权的人，天天穿皮鞋，天天吃肉，天天穿皮衣。你说你是不是一个两面派，一方面说动物是人，你还披着人皮，脚穿这人皮，天天吃着人肉，能说你那个良心能过得去吗？所以我们这些还要穿皮鞋还要吃肉的人，我们就不主张动物有人格权。动物还是一种物。我的这种观点说出来后，很多人就来批判我，最典型的就是武汉大学的那个蔡教授一直跟我作对，写了几万字的文章批评我，后来我仔细分析他的文章，其实都是无中生有，我根本就没有写过那样的话，他却全部加到我的头上。所以我的学生写了一篇批驳的文章，我说我都不理，既然都不是客观的，我干嘛去说呢。不实事求是的批评就等于不是批评，是不是这个道理？不理睬就完了。那么，动物人格权的这个主张是不对的，如果要主张动物享有人格权的时候，后果可能很严重。我刚才说隐私权那是开玩笑。那么我们要说动物享有人格权，有生存权，发展权，尊严权等，我们还能杀动物吗？不可能杀。尽管我们今天说要尽量的不去杀动物，但是有一些动物确确实实一生下来就要给我们做贡献的。起码动物世界的生物链在里头。那假如说我们全世界的人都是素食主义者，都不吃肉了，也不穿皮鞋，不穿皮衣了，那么还有一个问题，我们人自己有自尊，我们可以遵守法律，不遵守法律我们制裁他。如果动物也跟我们一样的，也在法律里面享有主体地位，但它不知道遵守法律啊，你不吃它，它反过来可以吃你。那么这最后的结果会不会这个世界变成动物的世界？很可能。我们束手无策的等着人家吃，来吧吃吧，最后的结果就会变成动物的世界。那个时候可能这个世界就和谐了，没有人了，可能和谐就好了。对这个主张，我不敢说是荒谬的，我说起码它是不合理的。我现在说话要谨慎，要不容易遭人家骂、遭人家批评。所以我说起码是不合情理的，这样可能不会受那么大的刺激。那么我们说，不要给动物人格权，不要给动物主体地位，我们同样可以用民法来保护。有人就提出来，那这样我们用什么去保护呢？所以有人就提出来，动物既然不是物也不是人，那就叫准人。这准人可能更麻烦，我们民法上从来没有说过准的这样一个问题，那今天突然间要提出一个准的问题可能会有一些问题，会给民法造成很大的混乱。那么，我说动物还是物，但是我们要给动物以最高的地位，在民法中给与最高的地位，特别是那些野生动物和宠物，给与它最好的保护，人对它的支配力是最弱的。这样就可以对动物给与很好的保护，同样可以构造一个和谐的世界，不会给动物造成很大的损害。我们在动物福利方面给一些更好的规则，比如像有些人提出来说屠宰场天天在杀动物，如果说它是人的话那就是天天在杀人，那肯定不行。那有些人说要给动物一些福利待遇，提出来在杀它时候要给它一些温柔的方法，或者说在屠宰场要杀的时候，要放一些轻松愉快的音乐，让它在愉快中去死亡。这些也不是不可以去考虑，但是原则上我们还是要按照物来保护可能是最好的方法。这是一点，我介绍的是有生命的物。

　　那么第二部分，我就想介绍的就是一些特殊物。特殊物我们过去说得很少，包括货币有价证券。除了这些，我们目前看到的最复杂的，莫过于网络。我们现在说，网络在我们社会中是一个客观存在，尽管我们平时看不到它，我们打开电脑就能看到了，关上电脑就看不到了，但它确确实实是一个客观存在。今天我们无法设想，一旦我们今天社会没有网络的时候，我们怎么生活，可能我们就非常的艰难的，还有我们今天也过于依赖网络，过于依赖电脑。今天要是我们没有电脑，可能很多人字都不会写了。昨天我跟江老师说，一拿起笔就很生很生了，就是不知道该怎么写，脑子里出现了什么呢？不是那个笔画，而是那个拼音。因为我是打拼音的，想不起来怎么写，所以这个就很麻烦。我就跟江老师说这个事，江老师说我现在还是用手写，他一做电脑前面没什么好写的。我说我正好相反，离开电脑我就没思想了。这个是我们对这个的依赖 。那么网络在民法上，到底应该怎么去界定？我们现在有很多文章在探讨，说网络也是一个虚拟的财产，一个虚拟的物，它的有形性表现在虚拟的空间当中，它有动产也有不动产。最典型的说网络、网站是不动产。美国有个判例，说有个人被网站侵权以后，他特别生气，他就攻击这个网站，把这个网站给攻击瘫痪了。然后，网站就向法院起诉。法院就说这是一个侵权，但是这是怎样一个侵权呢？大家知道美国的侵权法是一个类型的侵权法，它一定要找到一个最相类似的类型去确定责任，那么就提到非法侵入不动产。用这个作为判决，决定网站网络具有不动产性。网络上也有动产，比如说我们朝阳区法院判的一个案件。北京朝阳区法院判的红月留弃的案件，就是一个典型的虚拟的动产。这李功臣打游戏，在红月游戏网站上打游戏，缴获了无数的武器，听说有一天这些武器不翼而飞，这个网站没看好，都被偷走了。就告这个网站，说你要承担赔偿责任，网站说那不过是一些电子记录，我能为你弄丢了，就能为你恢复过来。他说我不要你恢复，我要钱。这些东西我花钱买来的，我通过我的劳动打仗征服来的，都是有价值的，都体现了社会必要劳动时间，对不对？所以要承担我的赔偿责任。后来媒体来采访我的时候，问这是什么东西？我说这就叫虚拟财产，虚拟的动产。人家也是通过劳动，通过战斗，通过花钱买来的，怎么能说不是财产？那人家说可以赔偿，可以实物赔偿，可以金钱赔偿，但人家说现在我不要实物赔偿，要金钱赔偿，可以的。所以最后朝阳区法院就判决要承担赔偿责任。这个案件是在我们中国第一例确认网络财产是物的这样一个判决，所以具有经典的意义。这个判决以后，很多法院都判决不少类似的案件，就是网络这个虚拟物，包括虚拟的动产和虚拟的不动产。

　　还有一种物我们需要注意的，就是空间。空间也是一个我们认为新的物。大家看一看我们物权法规定的136条，说建设用地使用权可以在地表设立，也可以在地表之上和之下设立，那么这个地表之上和之下设立的建设用地使用权的客体是什么？就是空间，分地上空间和地下空间。那怎么去界定这个地上空间和地下空间的这个空间的概念？后来我们想了很久，想出这么一个注意来，我不知道是不是跟别人说得不太一样，我觉得这个说得比较准确，比较到位，不知道各位赞不赞成。在地表之上和地表之下，通过物权登记簿能够确定的六面闭合的特定范围。我觉得这个概念确定得挺好的。事实上也是这样，在地表之上或之下，不是地表本身，然后要六面闭合，这样一个特别范围，同时它必须要在登记簿上登记确认。没有确认的，属于地表的范围。如果没有设定地下空间地上空间权的时候，我们平常讲土地，上边及太空，下边到地心，这是传统的。但是，我现在要设立新的物权的时候，要通过物权登记簿来确认。这是一个不动产性质的物，应该适用不动产的规则。这里头使用不动产规则，就有一个相邻权的问题，同时还要有一个这段时间我们在讨论的支撑力。那我们说，地下的空间，你在挖它的时候，就使劲的挖，什么也不支，会不会塌下来？我们现在很多的矿区，都出现地表塌陷和建筑物造成损害的事实，其实就是地下空间没有支撑好。那么地上呢，我要在地上建筑一个空间的建筑物，要是没有支撑，让它漂浮在空中，能做到吗？也做不到。所以支撑力是一个很重要的概念。最近，我们研究美国支撑力的这个概念，我们把它引进来，放在不动产，特别是在空间权上来适用它，基于整套的支撑，包括侧面支撑，地上支撑和地下支撑。有关这个问题没有更多的时间做更详细的说明。我在前段时间，11月1号，在福建的物权法研讨会上，我做了这样一个简单的发言、提交了论文，说的就是这样一个问题。大家有兴趣的话再好好研究。

　　那么，在这些特殊物当中，还有物权法第50条规定的无线电频，这个也是特殊物。还有像自然力，这些也都是特殊的。这些问题，都应该一步一步的进行研究。最后还要提到一般、普通的物，这些就没有特别要说的了，这就是我们通常所说的有形物，动产和不动产。通过这一段的描述，我们可以看到物在当代变化更大，从单一走向多元，这个多元极其丰富，在这样一个过程中，我们应该进一步去看到当代这些物的特点，然后在民法中给与更好的规定。这是我们提出一个新的课题，我们需要很好的去研究。我今天给大家做的这个讲座的题目差不多就说完了，我想，说这些个问题时候，也想给同学们提供一个思索的引导。那就是我们在学习民法的时候，其实大家可能会更多看到，民法研究到今天，已经没什么好研究的了。其实也不是。有很多很多问题需要进一步去深化，民法还在继续发展。所以当我们投身到民法的学习研究当中去的时候，只要你愿意去努力去做，你会发现很多问题，你会对民法的发展做出很多的贡献。好，谢谢各位！

　　主持人：我们在这里，以热烈的掌声感谢杨教授精彩的演讲！是这样的，杨老师事情比较多，下午还有重要的活动，在这里我就不点评了，我也没资格点评。剩下的时间就留给大家，让大家提几个问题。

　　学生：杨老师，您好。我想问一下您民法基本方法中的请求权方法和法律关系方法和并合责任的问题。

　　杨老师：好，谢谢！提得很专业。先说第二个问题，关于并合责任。并合责任其实来源于最高法院人身损害赔偿司法解释的12条。11条和12条其实讲的都是工伤事故，11条讲的是不真正连带责任：第三人造成工伤事故，受害人可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿。这是个不真正连带责任。那么他行使一个权利以后，，第二个请求权就消灭了。12条规定的这种，他有工伤保险，同时又有第三人造成了损害，那么这时候请求了工伤保险以后还可不可以向第三人请求要求赔偿？这种情况，最高法院的立场是两个都可以请求。我也支持这种意见，但张新宝教授是坚决反对这种意见的。那么，他的意见就是一个人不可以基于一个损害请求两个损害赔偿，如果能行使两份损害赔偿的话，那可能会鼓励人们去故意造成这种损害。那我的想法是什么呢？我在这点上跟最高法院是一致的，就是说第三人造成损害，这是一个侵权行为，必须承担赔偿责任。那么那个保险，那是劳动者自己拿的钱和用人单位用钱买来的保险，那我既然花钱了，我凭什么不可以要呢？所以这一点，最高法院是很坚定不移的采取了这样一个立场。后来最高法院还有一个司法解释，我也去参加了讨论，但至于公布没公布，我就不知道，没去查。就是医疗保险和医疗事故是不是可以两个都请求？也是两个都可以请求。那么这种情况在民法上在侵权法上怎么去解释它，我就想起了并合责任这样一个说法，它跟连带责任、不真正连带责任和按份责任等都不一样，所以我就叫了这样一个名字。这个问题还可以探讨，因为还有很多人反对，最后还要看最高法院最后的态度。那么刚才提的第一个问题，我觉得是一个非常重要的问题，就是请求权基础和法律关系的方法。我想是这样，关于请求权的方法是德国人的方法，德国人19世纪形成一个请求权的概念，后来形成一整套请求权基础的方法，我们过去把这个问题想得比较简单，说民法的请求权的方法就是法律关系方法，所以在裁判的时候也是基本就用这个方法。但是你要是看我到最近的一些讲座，最重要的一次也是第一次提出一个完整的看法是去年我在辽宁省高级法院做的一次讲座就是关于裁判方法的一些思想和思考，这一部分那天讲的整理起来大概有四万字，后来就发表在最高法民一厅的民事审判案例指导的文集上。我有一个基本的思想就是想把传统的民事法律关系的方法和请求权法律基础的方法并合在一起，然后形成我们自己的一种裁判方法，所以我最近正在写一个大概十万字的书，就叫民事裁判方法。我设想是不是可以用五步的方法来裁判，就是一个法官要裁判一个民事案件的时候要用五步法来判。这五步法的第一步就是发现请求权，第二步就是确定请求权法律关系的性质，第三步就是确定请求权，第四步是寻找请求权的法律基础，第五步就是适用法律作出裁判。我想这个是一个比较完整比较实用的民事裁判方法，把德国的和我们中国的都结合到一起，基于我的司法经验，我觉得它很适合我们中国的法官进行裁判，我想你也可以看看我的那个讲义。

　　同学：杨老师，您好，我想问一下您有关侵权行为法目前是否已经进入立法日程，还有就是有关侵权行为类型化的问题。谢谢！

　　杨老师：昨天晚上在天津师大讲的就是侵权行为法的问题，然后我还要整理出一个稿子发到我的网站上，你可以看看。我简单说就是我们的立法机关，已经开始了侵权行为法立法的正式日程，明年1月1号过后，民法室就会全力以赴去讨论侵权法的问题，大概用一年左右的时间能通过，最多不会超过两年，因为侵权法不像物权法那样那么艰难，那里头涉及意识形态问题，涉及到国家根本制度问题。而侵权法就是一个关于权利保护的问题，不会有人反对。要是有个人跳出来说，我反对侵权法，因为它保护人们的权利，那这个人是疯子。侵权法也会有很激烈的争论，都是关于技术上的争论，这个问题我觉得不是特别的大，将来可以采用现在物权法的这种方法，大家争论不下来就不写了，这样大家就可以集中地把大家意见比较一致的写下来，写下来就行了。我的意见就是要把一般条款写好，一般条款写好之后，其他的内容写得多与少都不是太大的问题。关于侵权行为类型化的问题也是我这些年一直主张的问题，现在学界都在赞同类型化，现在关键是类型化的程度，是一个最低程度还是最高程度，还是个中等程度，我想将来可能会采取一个中等程度，我们也希望有个中等程度，最高可能做不到，最低也不好，现在民法通则那种就是最低程度，最低程度肯定是不好的。立法机关大概会采取一个中等程度和最低程度中间的一个状态，就是不会达到中等程度，但是会比民法通则那程度稍高一点，我们希望能够进一步推进，能做得更好一些。将来我欢迎你看看我讲座的提纲。谢谢！

　　同学：杨老师，您好。刚才你提到民法就是人法，从人权的角度来说，是不是能说民法就是保证人权的法？谢谢。

　　杨老师：不能。我们说为什么民法就是人法呢，因为民法就是研究人的，但是民法是从市民社会这个角度来观察，它不涉及到公法的问题。我们说市民社会的时候完全从私的这个关系来说，人是私法上的主体，物是私法上的客体，民事权利义务也是私的。但一涉及到人权呢，就变成公法的问题了。我们说民法民事权利肯定和人权有联系，就是说人权当中很大一部分都是民事权利，包括人格权是人权的一部分，包括财产权也是人权的一部分，但是民事权利不是人权的全部，仅仅是其中的一部分，比方说我们的公民权，生存权，发展权这样一些权利都不是民法的问题，你要说民法是人法，那民法的权利就是人权，我们就把人权看得太小了。我们仅仅从私法的角度来观测。（同学：那是不是可以说是保障个人权利的法）我们犯不上说是个人权，我们就说是私权利，因为选举权也是个人权利啊，不能从你我他的这个角度来说。我们从民法角度讲民事权利就是私权利，涉及到私的权利。谢谢！

　　同学：杨老师，我想问您，您认为物权法最大的亮点是什么？最不满意的是什么？你对物权法生效实施以来有什么评价吗？还有一个问题就是，你主编的那个物权法书，为什么叫大众物权法呢？

　　杨老师：物权法最好的那一部分，也是物权法最有生命力的那部分，其实归结到一点就是第四条，第四条是什么？就是所有权的平等保护。我曾经在讲物权法的时候，我说过这样一个观点，物权法现在规定的十几种物权，绝大多数都是原来的法律就有的，仅仅有两个是新规定的，一个是建筑物区分所有权，一个是地役权，这两个以前没有规定，其他的都有规定。那我们现在把这些物权归纳到一起，就是过去分散在各个法当中的物权，现在把它归纳到一起就变成闪亮了呢？就是因为有第四条，所有第四条是整个物权法的核心，是它的灵魂，因为它要强调所有物权的平等保护。有了这样一个基本思想以后，物权法就跟以前那些物权就完全不一样了。它就是要强调对私权利的保护，不仅仅保护国家所有权，保护集体所有权，更重要的是要保护私人的所有权，因为私人所有权是最没有得到保护的但又是最应当得到保护的。所以这是它最大的亮点。要说物权法最不满意的问题，其实不应该说不满意，人家现在都说物权法的好话，现在老说坏话也不好，最不满意的是它的规则缺乏，我们现在物权法都快变成一个宣言了，我们当时设想物权法有四百多到五百条，但现在才有247条，仅仅是原来的一半，剔出的都是具体规则。具体规则写得太少了，物权法的操作性不够，这是它最大的问题。物权法实施以后到现在有二个多月了，从十月一日开始实施，十月八号开始受理案件，所有的法官都体会到一个问题，物权法和现实是脱节的，就是缺乏具体的规则。那样的话物权法要适用到现实当中，需要长期的磨合。物权法写了很多东西，到现实当中不知道去哪找，连不起来，这可能是最大的问题。这一部分最高法院应该做司法解释，但是大家看到最高法始终不敢拿出来。通常一个法律实施之前，最高法院起码拿出一个关于适用的一般解释，但现在都拿出来，都几个月了还拿出来。同时还包括国务院城市房屋拆迁条例，国务院当时下狠心要在10月1日前拿出来，就是有关物权法上的42条，但是到现在也拿不出来。至于为什么叫大众物权法，其实就是想写得简单。原来我和北京大学出版社的主编一起商量的时候，就是想用最通俗的语言写给老百姓看的物权法，因为物权法太深了，想给老百姓写一个物权法，但是到最后我发现写不出来。用老百姓完全能看懂的语言写物权法，我说我现在还没有修炼到那种程度。主编说我是最有条件的，我说真的不够。最后只能把它写得非常简明，但为了市场，还它叫做大众物权法，其实没有什么区别，就是简明而已。

　　同学：杨老师，您好。我想问你一个具体的问题。我以一个例子开始。如您所言，现在网络已经成为了我们生活的一部分，假如我以念奴娇的名字在一个大话西游的网站已经混迹了两三年的时间，而且已经有了一定的威望。最近受到了大浪淘沙的攻击，以至于我不得不流落他乡，离开这个网站。但我非常不爽，我非常的不自愿，而且还影响了我的生活。那我现在想维护我的名誉权和荣誉权。我的问题是：在网络世界，一个虚拟的用户名，是否具有一个民法意义上的主体资格？网络上侵犯了名誉权、荣誉权的行为，是否可以提起侵权之诉？在以后的民法发展上是否会这种侵权行为有所渗透，或者在立法层面上加以一些保护？

　　杨老师：你提的这个问题很新。首先一个它肯定不涉及到荣誉权的问题，荣誉权是一个组织授予的称号，比如说你是一个三好学生，你是优秀团干部，只有这样一个过程你才享有荣誉，对这个荣誉享有权利。在网络上，大家可能说你念奴娇打的太有水平了太好了，但这不是给你的荣誉。这是一个评价，就是你刚才说的名誉权的问题。关于这个问题，我想可能最好说的是一个网名的权利。如果是一个网名的权利的时候，那应该是一个属于姓名权的范畴，是你的姓名的另外一种衍化，就跟笔名什么的差不多。用这样一种文字符号在网络上标识，应该是跟姓名权是相似的，我觉得可以用姓名权来保护它。如果他侵害了你的姓名，非法使用你的姓名的时候，我觉得就用姓名权来保护，是没有问题的。但你刚才说的其实不是姓名权的问题，而是你作为网络上虚拟主体，你的名誉权受损害的问题。虚拟的主体一定要反映到现实的主体当中。这个问题已经有相类似的案例判决。大家看一下大跃进和红颜尽的案件，就是南京中级法院判的案件。红颜婧就是一个网名，跟你那个念奴娇完全一样。大跃进也是一个网名，大跃进在网上把红颜婧一顿臭骂，说人家跟谁有一腿什么的。最后确认它是侵权了，让大跃进承担责任。当然你首先要知道大跃进到底是谁。但是你说我就要在网络上审判他，那仅仅是一个名誉的问题，不会得到真正的补偿。那就一定要找到大跃进是谁和红颜婧是谁。红颜婧确定了，大跃进确定了，我们就从网络当中回到现实当中，在现实当中同样追究你的侵权责任，一点问题都没有。我曾经在我的网站上设立过一个虚拟法庭，虚拟法庭是玩的，大家一起侃，侃玩痛苦就完了，不能达到承担责任，得不到制裁。所以在网络发生的侵权行为还要回到现实当中，用现实的法律解决。好，谢谢！

　　主持人：杨老师非常繁忙，这几天非常支持我们天津市，包括我们南开法律的发展，昨天开了一天的会，下午还有一个重要的事项。这样，留给大家最后一个提问的机会。

　　同学：杨老师，您好！我想问的就是选举法案里有一条，就是除直辖市和城镇户口以外，每四个选举人只有一个选举权，我想问一下杨教授，这是否属于法律上明显的地域性和职业性歧视？

　　杨老师：这个问题我无法回答，因为这是公法上的问题。我是研究私法的，公法上的问题有很多事情我说不清楚。像这种情况是不是一种歧视，我也不敢说。因为没有研究就是瞎说，瞎说就容易说错。比如说民法上的同命不同价，我敢说那是明显的歧视。但是选举的问题，我从来没有研究过，实在对不起，我不敢说。那好，谢谢各位！

　　主持人：杨老师是我们国家民法学界的权威，也是我们民法学界的全才和通才。这次时间很仓卒，大家可能还有很多问题想向杨老师讨教，那今后有机会吧。最后，让我们再次以热烈的掌声感谢杨教授！

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