差分比较法原理_以中、美、德三国为中心的比较法考察(肖建国 中国人民大学法学院 副教授)04

  本文关键词：三国为中心的比较法考察，由笔耕文化传播整理发布。

民事公益诉讼的基本模式研究；——以中、美、德三国为中心的比较法考察；肖建国中国人民大学法学院副教授；上传时间:2008-8-7；关键词:公益诉讼/集团诉讼/实验性诉讼/团体诉讼；内容提要:民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和；以民事诉讼所保护的权利、利益的性质为标准,民事诉；近年来,随着一些公益诉讼案例的出现并引起广泛的社；一、群体诉讼中的集团诉讼模式；德

民事公益诉讼的基本模式研究

——以中、美、德三国为中心的比较法考察

肖建国 中国人民大学法学院 副教授

上传时间:2008-8-7

关键词: 公益诉讼/集团诉讼/实验性诉讼/团体诉讼/公民诉讼/民事公诉

内容提要: 民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和司法政策,新模式的导入为民事诉讼形式的创新提供了契机。在目前代表人诉讼被搁置、集团诉讼短期无引入可能的背景下,我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导,实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径。具体建言是:确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。

以民事诉讼所保护的权利、利益的性质为标准,民事诉讼一般有私益诉讼和公益诉讼之分。当然,这并非一种严格的学理分类。从各国的情况看,私人为了公共利益而提起的诉讼近年来不断增加,这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展,这种变化可能给民事诉讼的形式和特性带来巨大的变化。[1]在中国,自1996 年1 月出现第一起公益诉讼至今,[2]公益诉讼在中国的发展已逾十年。

近年来,随着一些公益诉讼案例的出现并引起广泛的社会关注,公益诉讼逐渐成为理论界、司法界、市井百姓讨论的热点话题,并且日益频繁地出现于各种媒体报道中。公益诉讼不仅被理解为保护那些超越了个体利益、私人利益之公共利益的诉讼形式,有时也用于指称一种承认纸上的法与实践中的法之间存在差距的法律观念,即当法律对某个特定群体规定了一定的保护措施后,正式条款可能由于逃避、漠视或者敌意而无法发挥作用时,司法介入就有助于确保遵循现存的规则和标准。公益诉讼（Public InterestLitigation） 当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制,通过公益诉讼改变公共讨论的主题,给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音,提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言,公益诉讼有时是进入政治生活的惟一或者最不昂贵的入口,为他们参与社会治理提供了合法的途径。[3]

一、群体诉讼中的集团诉讼模式

德国公法学者莱斯纳认为,基于现代社会生活现象的多样性,不能将公益与私益视为相反的概念,两者应是相辅相成、并行不悖的概念。多数人的私益可以形成公益,公益由私益组成,不能绝对地排除私益。其中,有三种私益,可以升格为公益:一是不确定多数人的利益。二是具有某种特别性质的私益等于公益,如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。国家保障私人的生命、财产和健康,就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的。三是通过民主原则,将某些居于少数的私人利益形成公共利益。[4]莱斯纳所提到的三种可以上升为公共利益的私人利益的确具有启发性,能够为我们分析私人诉讼与公共利益的关系提供理论上的支持。笔者认为,尽管公共利益是个不确定的法律概念, [5]它和私人利益不可等量齐观,私益与公益相冲突,而且服从于公益。因为公益是团体的利益,团体由多数人组成,位阶高于个人,而且公益持续的时间比私益更加久远。不过,也要看到,公益与私益也存在紧密的联系,部分私益诉讼能够直接实现公益目标,因而可以上升为公益诉讼。这一点在群体利益保护的诉讼中表现得特别明显。

（一） 扩散性利益的司法保护与公益诉讼

所谓“扩散性利益”（diffuse interest） ,即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益。[6]这种利益相对于个人的利益而言具有整体性的特征,它不是一种单纯的利益的集合,而是多个人共同享有的一种利益。比如享受洁净空气的利益、获得真实的广告的利益、享受安全产品的利益等。这种利益都是属于社会上的每一个人,都不属于特定的个人或者机构,它实际上包含着一种社会公益的性质。[7]

因扩散性利益的争议引发的诉讼,日本学者往往称之为“现代型诉讼”[8]。现代型诉讼的当事人人数众多,具有集团性或扩散性,并且大多是因为被告的活动而受到加害或加害危险的市民（消费者、居民） ；与此相反,被告则主要为国家、公共团体或大企业等。现代型诉讼的显著特性在于,原告对被告的诉讼请求的内容,不仅包括损害赔偿,还包括预防性禁令。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿） ,给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用,来发挥抑制损害的功能；后者非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机,近年来数量上呈不断上升趋势,在司法救济法上出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。德国汉堡大学H·盖茨（Hein Kotz） 教授在描述现代型诉讼时指出:“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利） ,而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看,或许并不是那么广泛的侵害） ,这是该诉讼的特点所在。换言之,这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷,而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”[9]

现代型诉讼给民事诉讼制度的发展提出了新的挑战。日本著名法学家新堂幸司教授精辟地指出:

如果说传统民事诉讼的争执焦点是当事人之间的个别权利义务,完全属于私益的话,那么,现代型诉讼中的争点则表现在社会化方面。[10]在这种诉讼中,私的利益和公共利益处于紧张、交错的状态,民事诉讼的意义随着这种双重性而左右摇摆:要么过于强调公共利益而忽视了私益的保护,要么过分重视私益的实现而错过了革新诉讼程序制度、超越传统裁判观念的契机。

基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处,中国民事诉讼法学理论也接受了现代型诉讼这个概念,不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼,因此除了要求在普通的诉讼程序的框架内对于法律解释和程序运行作一定的特别考虑之外,还存在修改法律或制定新的法律来创造新的程序形式的需要。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中,原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿,也包括公益性的诉求,如要求停止生产、停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求,或者要求被告为或不为一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告,也使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说,扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉,是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。

例如在1996 年中国公益诉讼第一案中,原告丘建东因一公用电话亭未执行邮电部“夜间、节假日长话收费半价”的规定,多收了0.16 元,于是援引《消费者权益保护法》第49 条向法院起诉,要求公用电话亭给予加倍赔偿,诉讼标的112 元,并要求公用电话亭摘下旧的、未

载明半价规定的资费表,赔礼道歉。

这就是在中国引起巨大反响的“一快二”官司,它颠覆了传统的关于民事诉讼的理解,丘建东也被誉为“中国公益诉讼创始人”。在“一快二”官司中,丘建东不仅主张自己的利益（尽管数额很小） ,而且旨在排除与他处于同一状况的利益阶层,即相同情形下的公用电话消费者的扩散性利益的侵害。因此,丘建东无疑扮演了类似美国的“私人检察官”的角色。换言之,这种诉讼的性质不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷,提起的目的是为了更广泛的公众或者团体的利益。

（二） 集合性利益的司法保护与公益诉讼

“集合性利益”（collective interest） ,也是超越个人并且是不可分的,它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体,在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。比如,一家学校向入学的学生收取不正当的费用、一家医疗机构拒绝对某种特殊的病人进行治疗等。在这种案件中,原、被告之间的成员都是比较确定的,在他们之间也存在某种特殊的实体法律关系,如合同关系等。被告实施行为的法律后果对全体的成员都是相同的,法院必须针对共同的问题作出一个统一的判决。[11]

扩散性利益和集合性利益的司法保护在民事诉讼中多表现为群体利益的诉讼保护。作为特定或不特定的多数人利益,群体利益既有一般私权主张在规模上的扩张,也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张,同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求。[12]与群体利益的保护对应的诉讼形态是美国的集团诉讼（class action） 或中国的代表人诉讼。在多数人诉讼中,人数众多的一方益诉求往往相同或者相似,一旦与对方发生争议,很容易形成一个临时性的利益集团,在代议制下,其诉求会被政党所代表的利益集团所考虑,成为社会决策、资源分配和纠纷解决中重要的考量因素。但是群体利益未必等同于公共利益,集团诉讼未必就等于公益诉讼,集团诉讼的公益性作用未必就是其惟一的使命和目标。在有关集团诉讼的理论中,对于集团诉讼是否就是公益诉讼,集团利益是否等于社会公共利益存在着激烈的争论。将集团诉讼视为私人执法手段的原因,在于集团诉讼所提供的衡平法救济。英美衡平法的一个基本原则是,违法者不得从自己的违法行为中获利。[13]在集团诉讼中,通过高额的惩罚性赔偿以及运用政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金等类似性救济制度迫使被告吐出所有的非法收入,并将其施惠于受害者集团的所有个人,包括没有提出申请的那些人。即使具体的个人可能没有享受到任何直接的利益,但社会整体却因此受益；并且也可以使经营者意识到,给众多受害人者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的,从而防止他们今后继续从事类似行为。因此,集团诉讼具有预防违法行为的功能。从这个意义上说,集团诉讼具有公益诉讼的某些特质,引起了大陆法系国家的关注,理论上关于集团诉讼能否向大陆法系国家移植的争论,从来就没有停止过。

目前主要存在两种观点:一种观点对移植集团诉讼保持比较乐观的态度,认为美国的集团诉讼是值得其他国家借鉴的一种制度,尤其能够促进弱势者获得正义。其代表人物是佛罗伦萨和斯坦福大学伟大的比较法学家莫罗·卡佩莱蒂以及著名的法学者格瑞特·豪厄尔等人,他们积极支持集团诉讼,认为它是一种值得外国引用的制度。[14]不过,卡佩莱蒂和豪厄尔等人并没有就此进行细致的论证。另一种观点则认为,无论是要在大陆法系国家引进美国的集团诉讼,还是将其在国际层面加以推广,都必须持谨慎的态度。美国学者理查德·欧·福尔克

（Richard O1 Faulk） 系统地论证了这个问题。他认为,在美国之外引进集团诉讼制度存在三个难以克服的障碍: [15]

首先,在美国之外的体系中引进集团诉讼的必要性是值得怀疑的。对大陆法系国家而言,普遍的规制和公共机构的主动实施,通常就足以解决群体性争议,尤其是在有的国家还可以通过附带诉讼的形式顺便解决私人请求。因此,对大多数欧洲大陆法系国家而言,集团诉讼都是没有必要的。

其次,集团诉讼实践依赖于衡平法原则和法院的裁量性确认及实施,而根深蒂固的大陆法原则反对创设并实施集团诉讼。大陆法系传统上不信任司法独立,也不鼓励司法创造,因此无论从概念上还是从文化上讲,大陆法系的法官都不适于行使美国集团诉讼制度中法官所必需享有的自由裁量权。

第三,单个国家（例如欧盟的一些国家） 选择性适用美国的集团诉讼规则,不利于阻止当事人和律师为创造“跨国集团诉讼”而“选择法院”的行为。

关于美国式集团诉讼能否移植他国的争论还会长期存在,并且是各国立法者不得不面对的问题。

出于对集团诉讼滥用的担忧,集团诉讼在普通法国家的前途仍然备受争议:一些普通法国家如英国则拒绝了美国式集团诉讼概念,而是倾向于一种更为保守的“团体诉讼”程序,而在其他国家,如澳大利亚和加拿大,已经采取甚至更自由化的美国式集团诉讼。在大陆法系国家,引进美国式集团诉讼的努力始终没有停止过。尽管有反对的声音,集团诉讼的立法尝试或学者倡议在欧洲一些国家,日本、韩国等亚洲国家一直存在, [16]韩国国会还于2003 年12 月22 日通过、2005 年1 月1 日分步骤施行《证券集团诉讼法》。但截止到2006 年4 月该法施行一年多以来,韩国没有出现一起证券集团诉讼案件,法律界建议适用股东代表诉讼替代证券集团诉讼,从一个侧面说明韩国实施集团诉讼的条件尚未成熟。因此,任何试图在其他国家引进集团诉讼制度的方式都必须予以最谨慎的对待,并充分意识到各国的司法系统受到文化的限制、集团诉讼制度内在地具有被滥用的可能性以及在该国司法系统允许国外集团诉讼的后果。[17]

集团诉讼也曾引起中国学者的广泛关注和讨论,不过最终立法者并没有采纳美国式的集团诉讼制度,原因在于“不声明退出集团就视为参加”（opt out） ,这种运行集团诉讼的规则依赖强有力的集团成员信息沟通机制作为保障,如第三人未得到有效的集团诉讼通知,因而无法明确表示脱离集团诉讼时,集团诉讼的发起和法院判决的效力于不经意间约束到了不知情的第三人,违反了正当程序原理。虽然美国联邦民事诉讼规则第23 （e） 规定,根据法官的裁量,集团成员可以有二次退出权,似乎可以弥补集团诉讼中程序保障不足的问题,但在我国程序保障水平普遍较低、当事人程序参与能力较差的背景下,“opt out”制度并非可取的选择。相比之下,英国式集团诉讼（group litigation） 和法国的代表人诉讼采用的“不声明参加就非集团成员”的opt in 制度更具合理性,在这种机制下判决只能约束那些明确表示愿意加入集团或者在集团登记册中进行登记的受害人。因此,为了解决大规模的群体性纠纷,我国《民事诉讼法》专门在第54 、55 条中规定了opt in 式的代表人诉讼制度。中国的立法者在共同诉讼的延长线上理解代表人诉讼,认为代表人诉讼只不过是为了便于迅速、经济地解决纠纷的需要,由多数人推选代表人或与人民法院商定代表人的方式进行诉讼,被代表人的多数人

承受代表人诉讼的后果,法院的判决不仅对代表人有效,而且对被代表的多数人也发生效力。被代表的多数人必须是法院已知的或在法院登记的受害人。对于我国民事诉讼法第54 条、55 条中关于代表人诉讼制度的分析,也应当区别对待,不宜在代表人诉讼和公益诉讼之间直接划等号。不过,这并不妨碍我们对代表人诉讼所具有的公益性目标的理解。

（三） 个人同类性利益的司法保护与公益诉讼

所谓“个人同类性利益”（homogeneous individual interest） ,是一种个人利益的集合,和我们通常说的普通共同诉讼中个人享有的利益比较相似,集团成员因为有相同的事实或法律争议而拥有相同或相似的诉因,在他们之间也仅仅存在相似的利益,为了使诉讼简捷迅速才合并审理的。这种诉讼本质上为私益诉讼,是一种集约化的处理私益纠纷的诉讼类型,即便以代表人诉讼的形式提起,也不能笼统地称之为民事公益诉讼。

但是,对于这种类型的群体性纠纷,我国民事诉讼法和民事审判实践也在一定条件下赋予了私益诉讼以维护公共利益的功能。具体方式是将起诉时人数不确定的代表人诉讼的判决效力扩张到没有参加诉讼的第三人。《民事诉讼法》第55 条规定:“对于起诉时人数不确定的代表人诉讼,人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。”该规定与《英国民事诉讼规则》19112 如出一辙,在民诉法学理论上称为判决效力的扩张。判决效力之所以能够扩张到未参加诉讼的第三人,是因为第三人与代表人诉讼中的多数人具有共同的法律和事实问题,具有相同或相似的诉讼请求,为避免法院就相同问题作出矛盾判决,立法者采取了允许后诉者“搭便车”的办法给予救济:事实认定上明确了前诉判决对第三人的预决效力,法律适用上则规定了后诉审理法官受前诉判决中法律适用的限制。这种判决效力的扩张在实验性诉讼中得到了广泛运用。

二、实验性诉讼模式

实验性诉讼（test action ,test claim , test suit s） ,也称示范性诉讼（model case , model action） ,分别系英美法系和德日等大陆法系国家的称谓,名异而实同。对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷,法院可以从已经受理的大量集合性、扩散性或个人同类性利益诉讼案件中选择一宗或多宗案件进行试验性诉讼,法院对试验性诉讼所作出的判决,对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。这种公益诉讼型态目前在英美和大陆法系国家都获得了立法或判例上的认可。

德国对于具有相同或相似法律问题和事实问题的群体性诉讼采用了实验性诉讼形式,立法者设立此制的根本动机在于解决“非个人利益”（non - individual interest） 的争议。在实验性诉讼中,如何找到一个愿意为了其他原告的利益而承担诉讼风险的原告,成为主要的难题。即便为解决资金风险而由受害者群体临时设立的消费者组织愿意负担实验性案件的费用,也无济于事,因为德国法长期以来规定只有律师设立的组织才能代表受害人起诉。即使私人原告愿意成为实验性诉讼的首席原告（lead plaintiff） ,德国的程序法也不允许将实验性案件判决的效力扩及到其他正在系属中的或拟起诉的同类案件中。2002 年,德国通过了新的法律,赋予公共资助的消费者组织代表消费者起诉的权利,或者消费者组织依据消费者诉前进行的请求权让渡而提起诉讼。诉讼视情况可以是单纯的实验性诉讼,也可以是集合性诉讼。如果受损害的一方当事人人数太多而且容易识别,那么这些人有权授权给消费者组织代表他们提

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