刑法中法律拟制的正当性依据

发布时间：2017-12-03 02:08

  本文关键词：刑法中法律拟制的正当性依据

  更多相关文章： 法律拟制 注意规定 立法拟制 正当性依据 区分标准

【摘要】：法律拟制一词最早出现于罗马法之中,在现代法律中的民法、法理学等领域也有广泛应用。在我国刑法中,法律拟制虽然大量存在,却并不是耳熟能详的概念,对于法律拟制问题的研究也鲜有学者涉足。在理论界,关于刑法中的法律拟制的概念出现了不同学说,尚未形成统一的认识。在司法实务中,无论是周德胜刑讯逼供致人死亡案、黄剑新保险诈骗案还是叶光明聚众斗殴致人死亡案,无一不引发学者们的激烈探讨。笔者在充分审视法律拟制问题研究现状的基础上,立足于法律拟制的正当性依据,努力解决法律拟制中的争议性问题,力图为其适用提供理论和司法实践中的有力支撑。本文分为导言、正文以及结语三部分,正文主要分为四个部分。第一部分提出本文的问题:刑法中的法律拟制应当如何界定。以司法实务中发生的三个典型案件为例,证明了法律拟制与注意规定认定不同会产生不同的判决结果,引起司法实践中的混乱。文章从理论和司法实践两个方面论述法律拟制的争议问题。“推定、假定说”、“决断性虚构说”以及“操作技术说”各有合理和缺陷的地方,笔者经过细致地比较分析之后,采纳“决断性虚构说”和“操作技术说”合理的部分观点,并最终归纳总结出法律拟制的概念。实践中对于法律拟制问题也存在争议,笔者概括出三个具体的争议焦点,以此来准确界定法律拟制问题。第二部分论述了刑法中的法律拟制的适用问题,得出其应当仅限于立法拟制,而不能在司法中被运用的结论。司法拟制的确在历史上起到过不可磨灭的作用,尤其是在英美法系国家中,在普通法的形成和发展上发挥了其巨大的作用和功能。可随着刑事法中成文法规则的要求,法律拟制更多地表现为立法拟制。司法拟制有类推的嫌疑,不仅违反了罪刑法定原则,也背离了刑法的谦抑性。而立法拟制是立法的例外,它属于立法权的范畴,并不违背刑法的基本原则,也具备一定的合理性。虽然我国存在司法拟制的情况,但是司法拟制的缺陷有目共睹,理应被否定和排除。第三部分论证了刑法中的法律拟制设置的正当性。尽管有些学者对法律拟制的正当性提出了责难和质疑,但笔者认为法律拟制具有正当性,其正当性依据不仅包括实然法上的形式依据,也包括应然法上的实质依据。正当性的形式依据主要包括法定性和统一性。实质依据主要包括与罪刑相适应原则相协调,符合实质正义的要求以及宽严相济刑事政策的体现三点。第四部分在论述法律拟制的正当性依据基础之上,区分法律拟制与注意规定,由此来解决实践中的问题。刑法中的法律拟制与注意规定是相对应的一组概念,两者在我国刑法中也是极其容易混淆。尤其是对于一些争议性的条款,到底属于法律拟制抑或注意规定,学者们以及司法工作人员争执不下。笔者首先厘清两者之间的联系,进而总结出两者的区分意义和区分标准。关于法律拟制与注意规定的区分意义,必须注意以下两点:其一,在判断条文属于法律拟制还是注意规定时,可以运用体系解释的原则,联系不同的条文来进行分析。其二,不能将法律拟制认为是注意规定,也不能将注意规定认为是法律拟制。关于法律拟制与注意规定的区分标准,在剖析张明楷教授提出的“五问方法”之后,归纳出自己的观点,并列举出一些争议性的条文来进行论证,认为刑法中的法律拟制与注意规定的区分标准如下:某条款的内容是否改变或修正了基本条款的内容;规定的行为与基本条款规定的犯罪行为在法益侵害上是否存在重大区别以及规定是否可以推广或是否具有普遍适用性。
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D914

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本文编号：1247053