风险社会下的刑法_风险刑法的现实风险与控制（下）

发布时间：2016-09-30 11:04

  本文关键词：风险刑法的现实风险与控制，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.081564     风险刑法的现实风险与控制（下）

孙万怀

【摘要】“风险社会”理论所要解决的是如何在民主的体制下应对新的社会风险，而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。在“社会风险”理论者看来，无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。我国当前刑法理论所说的“风险社会”实际上不是“风险社会”论意义上的风险社会，而是通喻社会风险，有时还包括“人为风险”。“风险社会”理论不能直接为风险刑法奠基。抽象危险犯本身作为一种立法拟制的结果，无法为风险刑法提供适当的支撑；行为无价值理论更是以客观主义为基础，与风险刑法的理论基础并不契合，无法在客观归责理论中获取共识。风险刑法的实质是刑法威吓作用在新时期的重新泛滥，是对合法性原则的突破。信守刑事政策和法治的底线、厘清刑事政策与刑事法治的关系才是根本出路。
【关键词】风险社会；风险刑法；抽象危险犯；行为无价值

　　我国当前许多关于风险刑法的论述中，抽象危险犯理论更似乎是风险社会的理论成果，将抽象危险犯置于风险社会的羽翼下并由此获得了所谓的合理性。譬如，有观点就认为：“抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护法益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。”{24}“而上述公害性犯罪，就其共同点而言，与传统的犯罪相比，，具有正当行为与危害行为的交叉性、危害行为的有组织性与系统性、实际损害程度难以预测性、危害结果发生的高风险性等。在这种状况下，抽象危险犯渐渐走向各国刑事立法的前沿舞台，成为各国立法者备受青睐的时代宠儿。”{25}还有些观点将抽象危险犯的范围大肆扩张，譬如，“在妨害司法罪中，我国刑法规定的伪证罪、妨害作证罪等在规范表述上均应当被解释为抽象危险犯，即使没有发生司法机关采信虚假证言、妨害证人出具真实证言等实际结果或者危害可能，亦应当追究行为人的刑事责任，不影响伪证罪、妨害作证罪等的定性”。{26}（p112）然而，抽象危险犯本身的概念就是抽象的不周延的，在抽象危险犯理论的故乡——德日刑法——自始至今都充满了争议，我国学界却不加甄别作为近似于公理一样的原理来使用。

　　中国的刑罚体系是典型的“二元化”立法，根据违法行为危害的程度，分别通过行政处罚与刑罚处罚的手段来解决。只有违法行为达到了一定程度，才能引起国家刑罚权的发动，刑法惩治的是具有严重社会危害性的行为，刑法是社会防卫的最后一道防线。因此，对所谓的类型化的抽象危险行为的处罚，在《治安管理处罚法》中表现得非常普遍，甚至可以这样说，抽象危险的理论逻辑在中国已经得到了普遍适用，只不过是在行政处罚（实际上相当于西方刑法中违警罪、可不起诉的犯罪等）中。

　　在认定抽象危险犯概念的时候，必须把握“二元化”的立法体系的标准。刑法首先是一部律法，只是具备法律的功能，不能走出法律的功能去苛求实现法律领域之外的目的；第二，刑法只是一部部门法，不能超出部门法的意义去解决其他法律应该解决的问题，刑法应当坚持自己的阵地，不要过度地“越俎代庖”代行其他部门法之责。对于所有的社会问题如果只是简单地通过修正刑法增设新罪，加大刑法打击力度，虽然说有一定的震慑效果，但是在存在侥幸心理或者过于自信的犯罪分子面前并不具有应有的强制力，反而会对刑法规范性和确定性产生很大冲击。{27}从这个意义上来说，即使抽象危险犯有理论意义，是否一定要体现在中国刑法中也是一个问题。

　　2．行为无价值理论与风险刑法

　　长期以来，刑法的发展摆动在客观主义与主观主义之间，实际上是体现了人类对法治的现实诉求与理想追求、刑法的惩罚与预防目的、保障人权和保卫社会中的背反，其根本原因就在于刑事法治实际上有三个方面的掣肘：被告人（以及潜在的罪犯）的权利——国家刑罚权——社会安全。全力追求被告人的权利保障必然会束缚权力的手脚，也会导致维护社会安全的信心受挫，但过分强调社会安全势必又导致国家权力的膨胀。所以良好的刑事法治显然是三者之间的平衡，这势必要求依据不同的社会现实环境作出相应的调整，这也就导致了不同时期主观主义倾向的雄起或者客观主义的复归。但是，风险刑法的理论显然已经超越了客观主义和主观主义的范畴，但却往往从行为无价值理论出发来申明主张。所以这里必须要厘定清楚风险刑法与主观主义刑法、风险刑法与行为无价值理论的关系。

　　首先，无论主观主义刑法还是客观主义刑法，看似对立，实际上都是针对对方弱点的一种补足，是一种寻找个人权利和自由、社会安全与国家权力之间平衡时候的不同路径。但是毫无疑问在对主观过错归责的问题上，具有相似性。无论是行为无价值，还是结果无价值，在对“无价值”的内容以及个体责任的认定上仍然具有共同的基础，两种理论都是以恶性或结果的客观性为前提。所以，风险刑法并不能归并于客观主义或主观主义的范畴。

　　


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