刑法因果关系研究

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刑法因果关系研究论。而从刑法的目的、任务和机能出发，明确刑法因果关系的主观评判性。另一方面，以罪刑法定主义和犯罪构成要件从基本原则和具体立法司法中发挥刑法的保障机能，这样才可以既保护社会生活利益，也可保障个人的权利不受刑法的侵害，充分发挥刑法的两个机能。上述的设想最终归结于相当因果关系理论，也是值得肯定的。但有的学者认为，在相当因果关系说中，认为一般人不能认识的，行为与结果之间没有因果关系；行为人特别认识的，两者具有因果关系，将是否有因果关系归结到是否认识，抹杀了因果关系的客观性，是不妥的。［20］笔者认为，这种观点依然没有认识到刑法因果关系的主观性，而局限于事实联系及事实因果关系的客观性中。刑法因果关系当然不能凭空而存在，必定要以一定的事实联系及因果关系为其基础，但刑法因果关系本身主要却是一种主观的判断，具有强烈的法律意义。同时它又是主客观相统一的，以客观实在为评判的基础。相当的因果关系说，本身就是刑法因果关系判断的一种方法，这种方法已经显示出很强的优越性。而在我国现实的司法实践中，司法者往往自觉或不自觉的运用相当因果关系理论来判断行为与危害结果之间的联系。［21］相当因果关系是值得借鉴的。总之，应从新的角度来考察我国刑法因果关系理论，应该从长期以来的混乱的争论中走出来，加强对刑法因果关系本身的特点的研究，才能有利于刑法理论的发展。

    三、不作为犯的因果关系

　　不作为犯因其不同于作为形式的犯罪的特点，而使他的因果关系问题更是争论中的争论。不作为犯，历来是刑法行为理论的一个复杂的问题，我们首先要简要的谈谈刑法上的行为理论。在大陆法系的刑法理论中，刑法上的行为理论是一个渐次发展的过程。19世纪自然科学发展迅速，产生了因果行为论，认为行为是意思所惹起的外界的自然因果过程。而后的目的行为论，认为刑法的行为指人为达成其特定的目的而支配其身体所为的活动。到晚近的社会行为论，出现于20世纪三十年代，该论认为为了正确的理解行为，不能只从自然的物理的方面理解行为，而必须从社会的意义上来把握。认为行为的“社会性”是行为概念的本质要素。此外有日本学者团藤重光主张的人格行为论，人格行为论以行为是人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为。

    在因果行为论上，对不作为，因其不具有外界的身体动静，缺乏事实的因果关系，故而被排除在行为之中。在目的行为论者看来，对不作为的理解，也存在问题，因不作为与危害结果之间没有事实的因果联系，故不能是有目的的行为，也被排除在行为之外。主社会行为论者，论不作为也具有社会性，因此而可包括在行为之中。而主张人格行为论者，因人格是一个很难把握的概念，虽然可以把不作为包括在行为之内，但因其它的问题未能很好解决而没有太多的人主张。我国以危害行为来概括刑法上的行为，强调其危害性，认为刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。可见，不作为在刑法理论上，是行为概念的下位概念，与作为一起作为行为的两种表现形式。不作为并非仅仅有无所作为，而是不为能为之所应为，即不实施作为义务要求的一定的行为。因此，不作为犯，是因不作为而构成犯罪的情形，即行为人负有作为义务，在其能履行义务的时候不履行义务而构成犯罪。在论及不作为犯的因果关系时，要先清楚不作为是否包括在行为之下，而且，往往因为不作为与危害结果之间缺乏事实因果关系而被排除在刑法行为之外。

    不作为犯的构造，一般包括以下几个方面：

　　（一）有作为义务的存在，这是一个基本的前提，没有作为义务，则无从论不作为犯。作为义务可以是法律法规规定的，也可以是职务上的要求，或因先行为而形成的，也可基于一定的社会伦理道德而负有。［22］

　　（二）行为人能够履行此作为义务，刑法不能强求行为人为不能为的行为。

　　（三）因其不作为而危害社会，构成犯罪。行为不具有危害性是不能构成犯罪的，当然便无所谓不作犯。从不作为犯的构成上看，作为犯罪与不作为犯罪的区别主要在于作为义务的有无，因为不作为不是没有行为，而是没有为所要求的行为。

    不作为犯的特殊性，让不作为犯的因果关系问题争论颇多。有的学者主张否定说，认为不作为犯不具有因果关系，或有的主张肯定说，认不作为犯有因果关系。但在肯定说中又有不同的主张，有的认为不作为犯罪的原因在于“他行为”，“先行行为”或“其他准原因”，准因果关系说则认为不作为犯的不作为在物理上没有原因力，但在法律上应认为存在原因力。［23］此说颇不同于肯定说和否定说。不作为犯因果关系否定说，认为无中不能生有，因其不作为与危害结果之间没有事实的因果关系而否认其刑法因果关系，是不正确的。因为不论行为是作为还是不作为，都可以造成一定的危害结果，而刑法应该对此种具有法律意义的作为或不作为作出反应，要肯定其与危害结果之间的因果关系。这不作为犯的因果关系以一定的事实联系为基础，也不是凭空的捏造。而肯定说中的各种观点，把不作为犯刑法上的原因说成是其它行为、先行行为等，也是没有区分刑法因果关系一事实因果关系，仍以事实上的因果关系来说明刑法上的因果关系，同样也是不正确的。准原因说虽然知道在事实的联系之外寻找刑法上的原因，但也没有完全弄清楚刑法上的原因的内涵，也存在一定的问题。不作为既然可以构成犯罪，则不作为本身与危害结果之间应有刑法因果关系。有的国家在刑法典中明文规定不作为的犯罪，如德国刑法第13条规定：依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。［24］日本刑法改正草案在第十二条也规定，负有义务防止犯罪事实发生的人，虽然能够防止其发生而特意不防止该事实发生的，与因作为而导致的犯罪事实相同。

　　［26］在英美刑法理论中，有学者主张，在法律上，就像（英国）《刑法典草案》规定的那样：根据法律规定行为人有义务去实施某一行为，而不去实施该行为，阻止危害结果的发生，他就引起了作为犯罪要素的危害结果。［27］我国刑法虽然没有不作为犯的明文规定，但在分则各条的罪状中，并不区分作为与不作为，即没有将不作为犯排除在犯罪的行为之外，也可说明不作为犯在刑法上，有其因果关系，只是不同于作为犯的因果关系而已。有的学者认为，在任何一种不作为犯罪中，不作为引起危害结果的发生，都是在应当实施某作为以防止危害结果的发生的情况下，因不作为、不防止而导致结果发生，不作为只能与行为人先行行为、他人（包括被害人）行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生，不可能单独导致危害结果的发生。

　　［28］这种观点有一定的道理，不作为犯本身有其独特的构成，其不作为与作为义务以及危害结果之间具有事实的联系，相互结合。不作为本身，在事实中不是危害结果的原因，而只胡在刑法上才具有原因力。也有的学者认为，在不作为犯罪之中，当行为人实施不作为之前或同时，已经存在着或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程，它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务，在止危害社会的结果出现之前，互相排斥，互相吸引，基本处于均势……如果负有特定作为义务的人不履行其应尽的义务，即不作为，就会使阻止危害社会结果出现的外因遭到破坏，致使原来应该受到阻止的危害社会结果出现。［29］这里论者所说的内因，应该是指事实因果关系中原因，而这种事实因果关系的内因，正是刑法因果关系的外部条件，笔者认为，刑法因果关系中的原因上的内因，是行为人内在的、主观的意志支配，也即罪过的心理状态。而外因则是外部的、客观的事实联系。

    刑法的因果关系是一种带有价值取向的主观判断性的联系，存在于作为犯和不作为犯之中。不作为犯的因果关系因与作为形式犯罪的刑法因果关系具有不同的特点，首先，在行为的原因力上，作为的原因力与不作为的原因力有很大的区别。所谓力，本来是物理学上的概念，即物体作用于他物体的性质。力的概念，广泛的运用于社会学中，如法律上的溯及力。刑法学上行为的原因力，并非与物理学上的力相同，原因力是抽象的概念，是指行为作为原因可以引发一定结果的性质。一般认为作为具有原因力。不作为是否有原因力，学说不一。但从客观上自然的角度观察，不作为是没有原因力的，因为不作为可以表现为没有任何动作的相对静止。而从刑法意义上，应当承认不作为的原因力。不作为的原因力与作为的原因力相比，前者具有隐蔽性、间接性和消极性。所谓隐蔽性，是指不作为犯的因果关系，往往不易认识事实上的因果关系而难以判断。所谓间接性，是指不作为犯的因果关系，相对于作主犯的因果关系而言，行为人通过一定的事实因果关系而实施犯罪，有间接的实施犯罪行为的性质。在作为犯中，行为人直接利用事实的因果关系。所谓消极性，指不作为表现为消极的行为，不是作为形式的积极行为。刑法的因果关系，是基于一定的行为事实而为的判断，作为犯的因果关系，因其行为与事实因果关系联系密切，其明显的特征。而不作为因果关系，因其须通过作为义务之存在而与事实的因果关系结合，故有隐蔽性等特征。

    犯罪是对社会生活利益的侵害或威胁，作为形式的犯罪，是在社会生活利益处于安全、稳定、静止的状态，以积极、主动的行为令社会生活利益发生危险，侵害或威胁。而不作为犯，则是因一定的条件，社会生活利益处于危险、不安、变动的状态下，负有防止义务的行为人，以其不作为令社会生活利益向前发展，而受侵害或威胁，正是不作为原因力的作用，令社会生活利益最终受到侵害或者威胁。正是这样，不作为犯的不作为本身，与危害结果之间是没有事实的因果关系的，而只有事实的联系，以作为义务为纽带把不作为和危害结果联结起来。

    不作为犯因其本身的特殊性，而使其因果关系不同于作为犯，但是无论作为犯还是不作为犯，它们的因果关系也不再是一般的事实因果关系，而是刑法上的因果关系。不作为犯的因果关系中，行为人应当预见或已经预见，会使一定的事实因果关系向前发展，从而出现危害的结果，而故意地利用此种事实因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。李斯特在他的刑法教科书中写道：“不作为是指对结果的意志上的不阻碍，意志活动在这里存在于身体运动的任意的不实施之中。它要求一个非强制的、由思想支配的行为人的行为，也即意志的客观化。相对于作为犯罪而言，不作为犯罪往往要求更多的意志力。”［30］正是由于不作为本身基于其自身的主观意志，在故意或者过失的情况下，而致一定危害结果的发生，因而具有刑法上的因果关系，其行为被认定为危害结果的原因。但不作为犯的原因行为，必须具有作为义务的存在，在这一点上，是不同于作为犯罪的。总之，出于刑法的保护社会生活利益的目的，出于刑法的任务和机能，刑法会认不作为亦可以是犯罪结果的原因，行为人的行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，而令行为人负刑事责任。

    注解：

    ［1］ 张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年，6－8页。

    ［2］ 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2000年，214页。

    ［3］ 高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社，1993年，569－570页。

    ［4］ 张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年，111页。

    ［5］ 甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年，291页。

    ［6］ 关于因果关系是否是犯罪构成要件，在学者之间也存在争论，参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社，1997年，155－157页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2000年，212－213页。笔者主张刑法因果关系并非是犯罪构成要件的内容，但因果关系在犯罪构成理论中占有很重要的地位，同时不能将刑法因果理论排除在犯罪构成理论之外。

    ［7］ ［日］野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2001年，126页。

    ［8］张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年，163页。

    ［9］ 马克昌著：《比较刑法原理――外国刑法总论》，武汉大学出版社，2002年，204页。

    ［10］ 同上书，第209页、210页。

    ［11］ ［日］野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2001年，第127页。

    ［12］ 张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年，第127页。关于疫学因果关系的具体的说明，请参见本书及张绍谦著《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年，第209页以下。

    ［13］ 参见张明楷《外国刑法纲要》第128页。

    ［14］ ［英］j.c.史密斯、b.霍根著《英国刑法》，，李贵方等译，法律出版社，2000年，第114页。

    ［15］ 张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年，第7页。

    ［16］ 甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年，第290－291页。

    ［17］ 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2000年，第55－76页。

    ［18］ 储槐植、汪永乐：《刑法因果关系研究》载《中国法学》，2001年第2期。

    ［19］ 储槐植、汪永乐：《刑法因果关系研究》载《中国法学》，2001年第2期。

    ［20］ 马克昌著：《外国刑法原理――外国刑法总论》，武汉大学出版社，2002年，第222页。

    ［21］ 参见林准主编：《刑事案例先编》，法律出版社，1998年，11－13页、15－18页、108－110页。

    ［22］ 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2000年，第171－173页。

    ［23］ ［日］木村龟二著：《刑法学词典》，转引自张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，1998年，257页。

    ［24］ 《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社，2000年，第47页。

    ［26］ 《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第99－100页。

    ［27］ ［英］ j.c.史密斯、b.霍根著：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社，2000年，第114页。

    ［28］ 肖中华著：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社，2000年，第384页。

    ［29］ 黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年，85页。

    ［30］ ［德］冯。李斯特著，施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年，第194页。

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