刑法的预防主义_反思常识主义刑法观

发布时间：2016-10-03 07:46

  本文关键词：反思常识主义刑法观，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.082112     反思常识主义刑法观

温登平

【摘要】常识主义刑法观的基本特点是注重常识、良知等在刑法理论建构、刑事司法特别是刑法解释中的作用。陈忠林教授等所主张的“常识、常理、常情”刑法观和周光权教授等所倡导的常识主义刑法观都属于广义的常识主义刑法观的范畴。常识主义刑法观充分考虑公众对刑法的认同感和刑事裁判的可接受性，对于弥合法律精英与社会大众在理解和适用法律上的分歧，有其积极意义。但是，其对于常识、常识主义的标准界定不清，导致定罪、量刑标准的模糊化，存在随意出入人罪的危险；与主观主义刑法思想有千丝万缕的联系，存在以刑法推行伦理、道德的危险；将生活思维与法学专业思维混为一谈，可能导致刑法学理论研究和刑事司法操作水准的降低。对于常识主义刑法观，在看到其创新性的同时，应当保持必要的警惕。
【关键词】常识；主观主义；行为无价值论；犯罪论体系；民意

　　迄今为止，常识主义刑法观已经得到多位刑法学者的认同，研究群体规模日益扩大，理论影响力与日俱增。但是，刑法学界对此只是一味的褒扬抑或保持缄默，缺乏理性的反思。人文社会科学没有绝对真理可言，对常识主义刑法观进行细致的梳理和深入的研究，辨明其优劣短长，是很有必要的。

　　一、常识主义刑法观的概念与主要观点

　　（一）常识主义刑法观的概念

　　研究常识主义刑法观所面临的首要的问题是，如何界定常识主义刑法观？根据周光权教授的归结，常识主义刑法观是指一种在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”的道路的刑法学理论。亦即，要考虑法益侵害，考虑刑法客观主义，考虑实质的判断；在考虑上述一些要素（这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念）的基础上，再考虑中国的刑法规定，考虑中国人的规范感觉，考虑中国的法制发展水平，，考虑中国整个社会的国情；基于这样的立场再来建立刑法理论。

　　与周教授不同的是，陈忠林教授更倾向于采用“常识、常情、常理”的说法。他认为，常识、常情、常理，是法治的灵魂。“常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南，而不是具体的法律规范本身。”“现代法治是常识、常理、常情之治，实质上意味着现代法治归根结底应是‘人性之治’、‘人心之治’、‘良心之治’。”“现代法治，归根结蒂应是人性之治、良心之治、‘常识、常理、常情’之治。”“常识、常理、常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。

　　尽管上述学者分别就何谓“常识主义刑法观”给出了自己的理解，但是，并不明确。界定常识主义刑法观，我认为关键在于如何界定常识。所谓常识，通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识。但是，一如陈忠林教授对“常识、常理、常情”的界定充斥着的“良心”、“普通民众”、“基本的经验”、“基本的道理”、“基本的感情”之类的表述，学者对常识主义刑法观的内涵与外延的界定是极为宽松的，主要原因恐怕在于，什么是常识，何谓常识主义，在何种意义上界定常识和常识主义，本身就是难以确定的。可以说，常识主义刑法观的每一位倡导者或支持者，都根据自己的立场和选择，进行了自我的界定，却均未能给出一个准确、清晰的界定。如果可以把常识主义刑法观的倡导者比作魔术师，那么“常识”或者“常识主义”就是魔术师手中的那支神奇的魔术棒，总是能够变幻出形形色色的你可能想到的和必定想象不到的东西出来。“常识”或者“常识主义”这种颇具不确定性的特点，实际上也成为今日常识主义和常识主义刑法观在刑法学理论和司法实践中的命运的预言。在这里，我不得不承认，由于“常识”的不确定性，难以对常识主义刑法观进行精确的界定，因此，本文接下来对“常识主义刑法观”所进行的反思和批判很有可能是无的放矢，流于自说白话。

　　（二）常识主义刑法观的主要观点

　　以笔者有限的阅读范围作为讨论的界限，大致可以将常识主义刑法观区分为常识主义刑法理论观和常识主义刑法解释观。

　　1．常识主义刑法理论观。常识主义刑法理论观主要表现在犯罪论体系的设计上。例如，陈忠林教授认为：“司法实践中认定犯罪的过程，实际上就是查明犯罪主观要件内容的过程。”“犯罪构成核心的转移，从客观‘行为’转向主观罪过，是犯罪理论乃至于整个刑法学理论研究重点由犯罪行为‘直观的形式’向犯罪行为实质内容的转移。”陈教授还认为，犯罪主体要件是研究犯罪构成的逻辑起点，其中，刑事责任能力是犯罪主体要件的核心；刑事责任能力以行为人对自己行为的辨认和控制能力为内容。理论上研究和实践中认定犯罪成立的条件应以犯罪主体要件（即行为人的刑事责任能力）为“逻辑起点”。不难发现，无论是主张犯罪主观要件是犯罪构成体系的核心的观点，还是主张犯


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