刑法全文_论刑法的民法化

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论刑法的民法化

　　在从政治刑法向市民刑法的转型——市民刑法基本精神的确立进程中，刑法的民法化不可避免。这是因为在市民刑法的培育、构建过程中必然出现以下现象：

1、市民刑法基本精神与民法基本精神的趋同。民法就是市民社会的法，9是市民社会的基本准则，以市民为本位的权利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以确立，而贯穿市民刑法的一条主线也正是对人的尊重、对人权的保障，虽然它获得刑法的承认和确立经历了漫长的历程，迄今仍需人们不倦的追求。这种追求的过程，也正是市民刑法的基本精神与民法的基本精神的趋同过程。

2、刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出，民法恢复被刑法侵占的失地。传统刑法文化视刑法为工具，迷信刑法万能，以为每一社会象都需要刑法的介入。其结果是刑法过分扩张，许多原本属于市民社会，本应由市民社会的法——民法调整的领域被刑法不恰当的侵蚀。市民刑法的构建，既是还市民社会以真面目的过程，也是刑法正确定位的过程。“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。”

3、民法反过来侵蚀刑法的领域。其一，随着社会文明的发展和进步，刑法的宽容度——对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高，属于政治国家由刑法调整的领域也可能转由民法调整。黑格尔曾指出：文化的进步，对犯罪的看法也会变得比较缓和。10菲利曾经呼吁把那些对个人和社会造成危害不是蓄意的，行为人也不是危险的偶犯或“假罪犯”即正常人仅仅因为过失或轻率而为的危害结果轻微的重罪、轻罪和违法行为从刑法典中删除，而将它们只当作民事违法行为处理。11其二，民法在防治犯罪中作用和地位的渐渐提升。随着民法的健全，越来越多的社会矛盾、纠纷被阻挡于民事法的范围之内，避免了向刑法堤坝的冲击。许多民事措施有意识的被用以同犯罪做斗争。纵观刑法的发展历程我们不难发现，与犯罪作斗争的手段经过了从一元向多元过渡和发展的过程。从最初的单纯依靠刑罚过渡到刑罚、行政、民事等多种手段。王利明教授曾经指出：刑法只有在侵权法的配合下才能有效的调整社会关系。12而德国学者拉德布鲁赫更预言，“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典”13

上述三点也正是本文所使用的“刑法民法化”这一概念的三层含义。

　　三、中国刑法的新走向——刑法民法化

　　1997年3月，八届全国人大五次会议通过了修订后的新刑法，这是中国刑法发展史上具有里程碑意义的事件。审视新旧刑法及其相关的决定、修正案、司法解释，我们不难发现中国刑法改革呈现出一种新走向——刑法民法化：

　　1、刑法中较为明确的引入了一些民法的基本原则。

　　新刑法中最引人注目之处是确立了刑法的三大基本原则，即罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等。罪刑法定原则实质使刑法成为国家与公民之间的一张契约，国家不得逾超法律的界限对无罪的公民进行非法追究和对有罪的公民滥施刑罚，公民也应当在法律的界限内活动。罪刑法定原则的确立第一次在刑法上把公民个人置于与国家主体地位平等的地位，也是第一次最鲜明地体现了刑法的人权保障机能。罪刑相适应原则强调罪与刑之间的均衡等价性。法律面前人人平等原则强调刑法适用的平等性和人权保障机能。三大基本原则很容易让人联想到早已在民法中确立了的公平原则、契约自由原则、平等原则、等价有尝原则等基本原则。

　　2、最具私法（民法）色彩的刑事自诉制度的适用面扩大，并有继续之势。

　　自诉制度基于意思自治原则建立，而意思自治原则被视为私法（主要是民法）所特有的理念和私法领域避免公权力入侵的工具。14 1979年刑事诉讼法将刑事自诉的范围限制在告诉才处理和其他不需要进行侦察的轻微刑事案件的范围内，即特定的八种轻微刑事犯罪案件。1997年开始施行的新的刑事诉讼法扩大了刑事自诉范围，该法第170条规定刑事自诉案件的范围包括：1、告诉才处理的案件；2、被害人有证据证明的轻微犯罪案件；3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1997年刑法扩大了告诉才处理的案件的范围，即增加了侵占罪，从而又一次扩大了刑事自诉的范围。虽然如此，扩大刑事自诉范围的呼声依然很高。如在2000年刑法学年会上，就有学者呼吁以刑事自诉的方式处理西部大开发中民族地区刑法适用的矛盾。

论刑法的民法化

　　3、有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为。

　　我国传统刑法理论都认为犯罪的本质特征是严重社会危害性，而某种行为是否为统治阶级确认为具有严重社会危害性会受到政治、经济、文化等诸多因素的影响，亦即犯罪具有一定的历史性。在社会转型时期，这种历史性特征更加明显，有些在刑法中被视为犯罪的行为逐渐直接转化为一般民事行为。譬如，许多曾经在计划经济体制下被视为投机倒把而予以刑法制裁的行为，在今天市场经济体制下已被视为正常的风险投资行为。

　　4、在处理民刑法律冲突时，确立了民事优先原则。

　　新刑法第三十六条规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应先承担对被害人的民事赔偿责任。”由此确立了民事赔偿责任优先原则。第六十条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”由此确立了债权优先原则。

　　5、刑事责任日益带有民事责任的色彩。

　　刑事责任属于公法责任，民事责任属于私法责任，孙笑侠教授对刑事责任和私法责任有非常精到的分析：私法责任以功利性为基础和特征，与私法责任相适应的是补偿形式的法律后果；公法责任以道义为基础和特征，与公法责任相适应的是处罚形式的法律后果。补偿与惩罚的区别有四方面：第一，实现的载体不同，补偿以财产为主，惩罚以人身为主。第二，目的与效果不同，补偿的目的与效果是针对被害人的，而惩罚的目的与效果是针对责任方。第三，成立基础不同，补偿成立的基础是以客观损害后果为主，至于主观过错的恶性程度是次要的。惩罚成立的基础主要是主观过错，虽然也考虑主观过错，但其目的是为了确定主观恶性程度。第四，评价标准的道德因素差异。补偿的评价标准以事实为主，道德因素较少介入，或者道德因素只涉及补偿责任的外部。惩罚的评价标准带有明显的、浓厚的道德评价色彩。15我国刑法所规定的刑事责任日益带有浓厚的民事责任色彩，这可以从以下几个方面得以佐证：第一，以财产为实现载体的罚金刑、没收财产刑大幅度扩大和强化适用。1979年刑法仅有20个罚金条文，1997年新刑法则增加了140多个罚金条文和15个援引罚金条款，大大扩大了罚金刑的适用范围，新刑法还增设了罚金刑随时追缴制度，强化了执行力度。新刑法对没收财产的适用范围、执行力度也做了扩大和强化。第二，当惩罚与补偿的实现相冲突时，新刑法的价值取向是补偿。这突出的体现在新刑法第36条确立的以保护被害人利益为目的的民事赔偿责任优先原则和第60条确立的以保护债权人利益为目的的债权优先原则上。第三，新刑法在坚持主客观相同一的前提下，向客观主义倾斜，强调刑事责任的基础是表现在外部的犯罪行为及其实害。16第四，新刑法抑制1979年刑法尤其是其后所颁布的决定、司法解释重刑主义倾向，刑罚的惩罚性有所淡化。

　　6、单纯以刑罚对付犯罪的传统逐渐打破，民法在防治犯罪中的作用日益扩大。

　　中国传统法制是以刑法为基本框架建构起来的，刑法占据主导地位，权利的保障过分倚赖刑法，而事实上刑法难以独当此任。随着社会的发展和进步，以民事、行政、刑事等多元手段对付犯罪的观念逐渐为人们所共识，并在立法与司法上得以体现。而民事手段的作用日见提升。譬如民事法的健全避免了大量“民转刑”案件的发生。1997年修订刑法显然注重了与民法的协调，以更好地防治犯罪。

　　四、对刑法民法化的几点认识

　　自罗马法以来，法律在法学传统上分为两类，即公法与私法。关于公法与私法的划分标准学者们见解分歧。大体而言，一般都认为凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系，而以权力服从关系为基础的为公法。例如宪法、所得税法、刑法。仅规律私人间或私团体间相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。例如公司法、票据法、民法。我国学者长期否认公私法的划分，而当前强调公私法的划分具有重大意义。它有助于树立对待市民、市民社会领域的正确观念，有利于公法尤其是刑法的正确定位，为我国市民社会的培育、社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。但是，强调公私法的划分并非否认自二战以来所出现的公私法融合现象，相反，也是为了正确认识这一现象。我们认为，法律的终极关怀在于人，公法之设在于保护人民的私权，公私法融合的终极目的是为了更好的保障人民的私权。在市民刑法的构建过程中（亦可称为在法治国刑法文化的形成过程中）所出现的刑法民法化现象，是公私法融合的表现之一，其终极关怀也是人，其终极目的是为了更好的保障人民的私权，这也正是刑法民法化的内在驱动力之所在。

论刑法的民法化

　　中国传统法制带有浓郁的刑法色彩，传统法律文化可以说就是刑法文化，民法逐渐为刑法所侵蚀直至几乎完全融于刑法之中。民法从未获得独立地位，民事法规范杂处于刑法典中，犯罪与民事违法不分，民事责任与刑事责任不分，民事责任通过刑罚来实现。这直到清末修律才开始有所改变。如果把传统刑法的产生、发展、兴盛史称为民法的刑法化史，那么现代市民刑法的构建、繁荣史似乎可以认为是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中论述到：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动。一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的国家，民法少而刑法多；进步的国家，民法多而刑法少。17象我国这样一个具有浓厚刑法传统的国家进行法制的现代化，建设社会主义法治国家，倡导和推进刑法的民法化尤显重要。

　　有一点需要强调的是，我们认为应该倡导和推进刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用，而是倡导刑法的正确定位，即提倡刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则，充当最后保障法的角色。这实际上是为了使刑法这把双刃剑充分发挥其积极作用，同时最大限度的降低起消极作用。这不是削弱，而是加强。

　　1 .参见陈兴良《从政治刑法到市民刑法》，载《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第1—32页。

　　2 .参见田宏杰《中西刑法现代化趋势之比较考察》，载《刑事法评论》第7卷，中国政法大学出版社2000年版，第42—43页。

　　3 .陈兴良《从政治刑法到市民刑法》，载《刑事法评论》第1卷，中国政法大学版社1997年版，第1页。

　　4 .陈兴良《从政治刑法到市民刑法》，载《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第43页。何为政治刑法、市民刑法？陈兴良教授在其《从政治刑法到市民刑法》、《法治国的刑法文化》（载《人民检察》1999年第11期，第10页）等文中有较为精辟的论述。综而言之，市民刑法具有以下特征：人文关怀或称民权本位；形式理性；实体正义等。政治刑法具有以下特征：国家本位或称国权本位；实质理性；追求惩治等。

　　5 .参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第251—252页；第21卷，第345页。

　　6 .爱德华。希尔斯《市民社会的美德》，邓正来、[英] J .G .亚历山大编《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第39页。

　　7.田宏杰《中西刑法现代化趋势之比较考察》，载《刑事法评论》第7卷，中国政法大学出版社，2000年版，第24页。

　　8.陈兴良《法治国的刑法文化》，，载《人民检察》，1999年第11期，第10页。

　　9.梁慧星《民法总论》，法律出版社1997年版，第25页。

　　10. [德]黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第99页。

　　11 .[意]菲利著《犯罪社会学》郭建安译，中国公安大学出版社1990年版，第112页。

　　12.参见王利明著《侵权行为法归责研究》，中国政法大学出版社1992年版，第7—8页。

　　13 .[德]拉德布鲁赫著《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

　　14.刘心稳主编《中国民法研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第45页。

　　15.孙笑侠《公私法责任分析》，载《法学研究》1994年第6期，第28—35页。

　　16.参见张明楷《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期，第93页以下；《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第133页—134页。

　　17 .参见[英]梅因《古代法》，商务印书馆1959年版。

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