刑法期待可能性_反思常识主义刑法观
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反思常识主义刑法观
来源:网络 作者:未知 时间:2015-11-14
2014-03-04 来源:京师刑事法治网 浏览次数:47
【内容提要】常识主义刑法观的基本特点是注重常识、良知等在刑法理论建构、刑事司法特别是刑法解释中的作用。陈忠林教授等所主张的“常识、常理、常情”刑法观和周光权教授等所倡导的常识主义刑法观都属于广义的常识主义刑法观的范畴。常识主义刑法观充分考虑公众对刑法的认同感和刑事裁判的可接受性,对于弥合法律精英与社会大众在理解和适用法律上的分歧,有其积极意义。但是,其对于常识、常识主义的标准界定不清,导致定罪、量刑标准的模糊化,存在随意出入人罪的危险;与主观主义刑法思想有千丝万缕的联系,存在以刑法推行伦理、道德的危险;将生活思维与法学专业思维混为一谈,可能导致刑法学理论研究和刑事司法操作水准的降低。对于常识主义刑法观,在看到其创新性的同时,应当保持必要的警惕。
【关键词】常识 主观主义 行为无价值论 犯罪论体系 **
迄今为止,常识主义刑法观已经得到多位刑法学者的认同,⑴研究群体规模日益扩大,理论影响力与日俱增。但是,刑法学界对此只是一味的褒扬抑或保持缄默,缺乏理性的反思。人文社会科学没有绝对真理可言,对常识主义刑法观进行细致的梳理和深入的研究,辨明其优劣短长,是很有必要的。
一、常识主义刑法观的概念与主要观点
(一)常识主义刑法观的概念
研究常识主义刑法观所面临的首要的问题是,如何界定常识主义刑法观?根据周光权教授的归结,常识主义刑法观是指一种在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”的道路的刑法学理论。亦即,要考虑法益侵害,考虑刑法客观主义,考虑实质的判断;在考虑上述一些要素(这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念)的基础上,再考虑中国的刑法规定,考虑中国人的规范感觉,考虑中国的法制发展水平,考虑中国整个社会的国情;基于这样的立场再来建立刑法理论。⑵
与周教授不同的是,陈忠林教授更倾向于采用“常识、常情、常理”的说法。他认为,常识、常情、常理,是法治的灵魂。⑶“常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观,是指导我们制定、适用、执行法律的指南,而不是具体的法律规范本身。”“现代法治是常识、常理、常情之治,实质上意味着现代法治归根结底应是‘人性之治’、‘人心之治’、‘良心之治’。”“现代法治,归根结蒂应是人性之治、良心之治、‘常识、常理、常情’之治。”⑷“常识、常理、常情”,是指为一个社会的普通民众长期认同,并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。⑸
尽管上述学者分别就何谓“常识主义刑法观”给出了自己的理解,但是,并不明确。界定常识主义刑法观,我认为关键在于如何界定常识。所谓常识,通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识。但是,一如陈忠林教授对“常识、常理、常情”的界定充斥着的“良心”、“普通民众”、“基本的经验”、“基本的道理”、“基本的感情”之类的表述,⑹学者对常识主义刑法观的内涵与外延的界定是极为宽松的,主要原因恐怕在于,什么是常识,何谓常识主义,在何种意义上界定常识和常识主义,本身就是难以确定的。可以说,常识主义刑法观的每一位倡导者或支持者,都根据自己的立场和选择,进行了自我的界定,却均未能给出一个准确、清晰的界定。如果可以把常识主义刑法观的倡导者比作魔术师,那么“常识”或者“常识主义”就是魔术师手中的那支神奇的魔术棒,总是能够变幻出形形色色的你可能想到的和必定想象不到的东西出来。“常识”或者“常识主义”这种颇具不确定性的特点,实际上也成为今日常识主义和常识主义刑法观在刑法学理论和司法实践中的命运的预言。在这里,我不得不承认,由于“常识”的不确定性,难以对常识主义刑法观进行精确的界定,因此,本文接下来对“常识主义刑法观”所进行的反思和批判很有可能是无的放矢,流于自说白话。
(二)常识主义刑法观的主要观点
以笔者有限的阅读范围作为讨论的界限,大致可以将常识主义刑法观区分为常识主义刑法理论观和常识主义刑法解释观。
1.常识主义刑法理论观。常识主义刑法理论观主要表现在犯罪论体系的设计上。例如,陈忠林教授认为:“司法实践中认定犯罪的过程,实际上就是查明犯罪主观要件内容的过程。”⑺“犯罪构成核心的转移,从客观‘行为’转向主观罪过,是犯罪理论乃至于整个刑法学理论研究重点由犯罪行为‘直观的形式’向犯罪行为实质内容的转移。”⑻陈教授还认为,犯罪主体要件是研究犯罪构成的逻辑起点,其中,刑事责任能力是犯罪主体要件的核心;刑事责任能力以行为人对自己行为的辨认和控制能力为内容。理论上研究和实践中认定犯罪成立的条件应以犯罪主体要件(即行为人的刑事责任能力)为“逻辑起点”。⑼不难发现,无论是主张犯罪主观要件是犯罪构成体系的核心的观点,还是主张犯罪主体要件是研究犯罪构成的逻辑起点的观点,陈忠林教授的主张总是毫不掩饰的表达出其主观主义刑法思想的倾向。再如,马荣春教授提出了建构“罪状形合性—社会危害性—罪过性—应受刑罚惩罚性”的所谓犯罪论体系的常识、常理、常情化的观点。⑽
2.常识主义刑法解释观。主张常识主义刑法观的学者将研究重点置于刑法解释领域。例如,陈忠林教授认为,主张现代法治是“常识、常理、常情之治”,是强调我们在制定、理解、适用具体法律的过程中,绝对不能把我们的法律与民众普遍认同的基本道理对立起来,绝对不能对我们的法律规定做出明显违情悖理的解释。⑾梁根林教授认为:“司法者在适用解释刑法的成文规定并将其运用于个案处理时,不仅应当按照形式逻辑、刑事法理以及法律意识对抽象的刑法规则进行一般化的解构,而且应当根据生活逻辑、常情常理、经验知识对刑法规则的含义进行解释与辩明,以弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。”“通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法,不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化,而且可以使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读,立法规则才能获得其生命力,法官的司法判断才能具有社会亲和力,从而获得公众的认同与尊重。经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与对刑法文本的适用解释,既是刑法适用解释的知识论基础,也是刑法适用解释的基本规则。”⑿在梁教授眼里,“生活逻辑、常情常理、经验知识”成为刑法解释的基础,“大众的生活逻辑、社会亲和力、公众的认同与尊重”成为刑法解释的关键词。
二、常识主义刑法观的学术背景
依照通常的写作手法,接下来需要对上述常识主义刑法观的观点作出评判,但是本文并不打算因循这样的套路。我认为,既然要对常识主义刑法观进行反思,这样一个前提性的问题就是不能回避的,那就是,为什么前述学者会提出并倡导常识主义刑法观?⒀究其原因,我认为主要有如下几点:
(一)刑法学者致力于探索刑法学理论的中国道路
常识主义刑法观的提出,彰显出当前我国部分刑法学者关于刑法学研究的问题意识或者忧患意识。前已述及,周教授担心:“刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识,越来越成为公众看不懂的东西。”⒁不仅如此,我国刑法学理论乍看起来似乎也没有什么发展前景。“中国法学研究缺乏未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’等问题。”“目前的刑法学研究者明显缺乏问题意识,许多学者并没有能力去讨论与当下的生活世界相关的刑法问题;至于‘难题意识’就更是无从谈起。问题意识、难题意识的缺乏,导致中国刑法学永远无法找到理想的法律发展图景。”“中国刑法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题,而是人们的规范意识缺乏,共同体对规范的认同感较低,规范有效性、同一性完全被漠视。在这种前提下,要讨论法益侵害,在我看来,实在是操之过急。所以,围绕规范同一性、有效性的维持这一命题建构中国刑法学的基本范式,并非没有可能。”⒂
为此,周教授给出了这样一套“治疗方案”:“刑法理论要从生活中提炼,但是高于生活,刑法与常理、伦理之间有关联,但是也应当保持距离;我主张必须重视‘规范共同体内部的公众’对于刑法规范的认同,但绝对不是说在任何时候都要无条件地迁就部分民众的朴素认识。”“中国刑法学研究水准要得到真正的、整体性的提高,必须确立独特的研究范式,找准突破口,规范地层开研究,提升中国学者的主体性反思意识和学术想象力。…‘要提升中国刑法学的整体水平,研究者尤其是一流的学者就不能仅仅将自己置于工匠的地位,而必须站在主体性地位充满想象力地进行创造性思考,而不是在德日刑法学强势话语的推动下,被社会秩序的变化牵着鼻子走。”⒃
尽管我并不赞同上述“治疗方案”,但是,周教授敏锐的学术洞察力和问题意识还是能够较为充分的反映我国刑法学者在诸多问题上的主体性意识的觉醒。随着越来越多的域外刑法学著作译为中文,加上到德国、日本等学成归国人员的增加,国内学者对国外刑法学理论也经历了从粗浅了解、机械适用到娴熟掌握、灵活运用的过程。尽管我们要承认文化的跨国性,但是,国外刑法学理论毕竟是奠基于外国的社会基石之上,直接采纳国外的刑法学理论,在我国可能会出现一些水土不服。在这种背景下,可以说部分刑法学者正试图借由常识主义刑法观这种独创的刑法理念进行“突围”。
(二)刑法学者进一步明确其刑法学派立场
围绕“常识主义刑法观”的讨论,表达了刑法学界对学派之争、理论争鸣的渴望。
1.陈忠林教授的主观主义刑法思想。相对于周教授主张的客观主义的二元论的行为无价值论,张明楷教授和黎宏教授所坚持的客观主义的结果无价值论而言,作为“常识、常理、常情”刑法观的精神导师,陈教授所主张的是主观主义刑法思想。可以说,陈教授是国内旗帜鲜明的主张主观主义刑法思想的指针性人物。在《刑法散得集》一书中,其主观主义刑法思想得到了充分彰显。陈教授认为,犯罪的本质不是社会危害性、法益侵害或者规范违反,而是应受刑罚惩罚性。⒄其中,主观罪过是犯罪构成的核心,,⒅主观罪过是刑事责任的唯一根据。⒆陈教授还认为,犯罪主观要件代表犯罪行为的本质。其理由是:犯罪对刑法保护的社会关系的侵犯是犯罪主观要件的内容的实现;犯罪主观要件是区别犯罪行为和非犯罪行为的标准;犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提;犯罪主观要件决定犯罪行为的范围。⒇“犯罪主观要件是犯罪构成要件的集中表现。”“犯罪主观要件对于犯罪主体要件、客观要件具有决定作用。”这表现在:犯罪主观要件的内容决定客观要件的存在范围;犯罪主观要件的内容决定行为的客观性质;犯罪主观要件的内容决定犯罪客体要件的成立。(21)陈教授指出,犯罪主观要件的内容决定行为的客观性质,例如,“某甲开枪向某乙射击,不查清行为人主观罪过的内容,我们就无法认定该行为是杀人行为,还是伤害行为。”(22)不难发现,陈教授对“主观罪过”、“主观要件”等有着极为强烈的偏好,甚至主张“犯罪主观要件对于犯罪主体要件、客观要件具有决定作用。”(23)这恰好是主观主义刑法思想的代表性观点。
2.周光权教授的二元论的行为无价值论。在周教授关于常识主义刑法观的论著中,一以贯之的是其行为无价值论的立场。“规范违反或者行为无价值的判断重于法益侵害说、结果无价值。这样的理论是最容易考虑常识主义的一种理论,回归常识的基本刑法原理意味着在立场上是行为无价值论的。”(24)
周教授认为,建构我国本土的刑法学理论,应当充分考虑基本国情和文化传统,在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”的道路的刑法学理论。“回归常识的中国刑法学,一定是考虑国情、中国独特文化的理论。这样的刑法理论很可能是一个折中的理论,也就是二元的行为无价值理论。”“中国社会目前仍然处于转型期,各种社会矛盾突出,确立并严格执行规范是我们目前的当务之急。需要特别强调确立国民的法规范意识,通过刑法稳定和维护规范,以彰显行为无价值论对于建设法治国家更具有特殊的价值。”(25)周教授主张,要考虑法益侵害,考虑刑法客观主义,考虑实质的判断;在考虑上述一些要素(这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念)的基础上,再考虑中国的刑法规定,考虑中国人的规范感觉,考虑中国的法制发展水平,考虑中国整个社会的国情;基于这样的立场再来建立刑法理论。(26)
(三)刑法学者对判决的可接受性问题的重视
判决的可接受性,在疑难案件或者难办案件中较为突出。判决的可接受性,是指包括当事人、媒体以及社会公众在内的社会接受性,是一种对判决结论的承认、认同。司法实务部门更多的是采用“社会效果”的说法。一般认为,社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判,获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。刑事判决的可接受性或者社会效果,既含有社会发展的现实需求,更多地包含有社会和群众对人民法院工作的主观评价。究其实质在于,司法的结果要满足实质正义,满足社会的主流价值观和长远发展利益,获得公众的情感认可和尊重。四
在学界,有的学者采用“公众认同”的说法。例如,周光权教授认为,对犯罪的认定,必须考虑一个社会的现实,也要考虑国民的规范意识或刑法认同感,以寻求结论的合理性。要求刑法的理论与实践充分考虑公众的认同感,就是要考虑进入刑事司法视野的“经验上通常的事实”:即考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的,符合一般国民的规范意识,从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性,肯定生活利益的重要性。(28)周教授认为:“刑法必须得到公众认同,刑法的规范有效性才能得到维持,刑法的存在才有意义,所以,行为、规范、刑法、公众认同之间具有高度的一致性。”“法官必须考虑如何实现立法意志和公众认同的平衡问题,即在审判过程中,充分考虑市**识,使判决结论合理化,易于为人所接受。”(29)
也有的学者表述为“常识、常理、常情”。例如,马荣春教授认为:“在常识、常情、常理化之下,人们充分获得了对刑法规范的预测可能性。只有立于预测可能性之上,刑法才有保障人权乃至最大地保障人权的可能,而常识、常情、常理化又将使刑法稳固地立于公民的预测可能性之上。”(30)陈世伟教授认为,要想最大限度地统一案件的法律效果与社会效果,刑法的适用者与公众之间必须就两种效果的关系达成共识,而能够有效地将两者结合的共同基础,就是公众所认同的常识、常理、常情。(31)
三、常识主义刑法观存在的问题与不足
学者倡导常识主义刑法观,其所提出的问题是有价值的,应当肯定其问题意识。但是,不容否认的是,常识主义刑法观依然存在着诸多问题与不足。 本文关键词:反思常识主义刑法观,由笔耕文化传播整理发布。
(一)常识主义刑法观所建构的衡量标准乏善可陈
衡量标准不明确是常识主义刑法观无法克服的顽疾。例如,周国文教授认为,关于刑罚的界限,“只能以普通公民所认同的全社会最基本的道理、最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为标准,这就是常识、常情、常理。”(32)“从价值角度讲,一般人不能容忍,也就是违背了常识、常情、常理,侵犯了全体公民的基本人权;从技术角度讲,其他法律不能调整,并且不用刑法调整,国家的基本法律制度就会无法运行、社会就会崩溃。这两个方面的结合,就是应受刑罚惩罚性,就是刑罚的界限。”(33)“刑法立法、司法,、刑法的解释都只能以普通老百姓都认同、都懂得的最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为前提、为标准、为基础、为指导、为界限,这就是常识、常情、常理。”(34)常识,通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识。但是,何种情形才是上述论断中的“最基本”,论者并未提出明确的判断标准。
不仅如此,很多所谓的常识,都是不正确的。在生活常识与法律专业常识相背离的场合,还面临如何选择的问题。依据“欠债还钱,杀人偿命”的一般生活观念,无论是故意杀人,还是故意伤害致人死亡、过失致人死亡的,恐怕都要科处
本文编号:161227
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