社会危害性与刑事违法性的关系新论第6页

  本文关键词：对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义，由笔耕文化传播整理发布。

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张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第83页。
赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第81-82页。
马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第26页。
同③，第13页。
参见高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第97页。
同①，第97页。
赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第82页。
李海东：《刑法原理入门》，，法律出版社1998年版，第7页。
同②，第7页。
[10]参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期，第5-17页。
[11]陈兴良：《刑事法评论（4）。主编絮语》，中国政法大学出版社1999年版，第3-4页。
[12]同①，第13-17页。
[13]参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998第1期，第28页。
[14]参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359页。
[15]参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，法律出版社1999年版，第181页。
[16]参见劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成（A）》，载陈兴良《刑事法评论（4）》，中国政法大学出版社2001年版，第29-35页。
[17]比如将大陆法系的犯罪构成要件等同于我国的犯罪构成概念，交替使用两者并以此来批判我国的犯罪构成理论。参见刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，载《法学》2001年第10期。
[18]参见齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，载《法学研究》2002年第3期，第109页。
[19]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第9-10页。
[20]齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，载《法学研究》2002年第3期，第103页。
[21]参见李立众：《罪刑法定与社会危害性的统一》，载《政法论从》1998年第6期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第2期。
[22]齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，载《法学研究》2002年第3期，第101-103页。
[23]18世纪的瑞典博物学家，他的动植物分类法影响甚远。
[24][法]米歇尔。幅科：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社1999.年版，第172-173页。
[25]赵汀阳：《二元性与二元论》，载《社会科学战线》2000第1期，第66页。
[26][英]吉尔比：《经院辩证法》，王路译，上海三联书店出版社2000年版，第7-23页。
[27][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第151页。
[28]即以犯罪的本质（社会危害性或法益侵害性）为指导来解释刑法规定的构成要件。
[29]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第110页。
[30]刘艳红从开放的犯罪构成要件的角度对我国刑法的这些基本命题作了论证。她认为在我国的犯罪论体系下，不能像威尔哲尔一样将开放的犯罪构成要件定义为行为符合构成要件但不能征表行为的违法性并需要法官的补充判断，而只能说是仅根据构成要件字面的规定还不能判断行为的违法性，此时就需要法官从刑法条文的文字记载或者文义规定之外对条文进行补充来判断行为的违法性。参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第147-159页。
[31]实质的违法性是对“违法性即违反实定法规”（形式违法性）的进一步追问，于是这种“打破沙锅问到底”的追寻，必然需要用违反实定法规以外的实质根据来回答。其中法益侵害说将其归结为对“生活利益的侵害或者威胁”（佐伯千仞），规范违反说将其归结为对“国家承认的文化规范（伦理规范）的不相容的态度”（M.E麦耶）。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页。所以李斯特说“实质的违法性是指危害社会的（反社会的）行为”。[德]李斯特：《刑法教科书》徐久生译，法律出版社2000年版，第201页。可见大陆刑法理论中的实质的违法性与我国的社会危害性概念相类似，二者都包含着超法规判断的功能。
[32]学者们通常将该定义视为“形式概念”。
[33]参见[意]杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法原理》陈忠林译，法律出版社1998年版。帕多瓦尼指出：除了国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征最不敏感的法律科学。
[34]张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期，第32页。
[35]方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，陈兴良《刑事法评论（10）》，中国政法大学出版社2002年版，第116-139页。
[36]所以对社会危害性的“应当追究刑事责任程度的”、“严重的”、“一定的”等量的限定词不能完整的表现犯罪的本质特征，不为我们所取。
[37]我们在必须特定语境中理解毛泽东所使用的“犯罪”之义。
[38]参见夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年版第6期，第14-17页。但他认为这些制约因素只是立法所考虑的，主张在司法中不得以犯罪的本质特征（社会危害性和其制约因素）对刑法分则的罪名进行解释和定罪。对此我们持保留意见。
[39]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第133页。
[40]当然也有部分司法解释属于扩大解释，具有类似于上述立法的补缺功能。
[41]樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998第1期，第27页。
[42]参见储槐植、张永红：《善

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