58刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

发布时间：2016-12-05 20:05

本文关键词：刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制，由笔耕文化传播整理发布。

中国法学2001年第3期；的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另；另一方面,法律概念本身具有不明确性；②举了如下几个:歧义、模糊、评价性、笼统、情况变；正是法律概念的不明确性决定了法律规范的模糊性,因；⑤……”皆概括性极强、含义不具体的词语；当然,在有些情况下,立法者如认为有必要,完全可能；⑥的目标；概言之,决定法律规范模糊性的首要因素是法律概念本

　中国法学　　　　　　　　　　　　　　　　　2001年第3期

的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程,而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿·凯恩斯的话讲,世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。就是说,我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力,现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。①

另一方面,法律概念本身具有不明确性。我国学者认为“模糊性是语言本身所固有的特征,不能在语境中消除”。英国法学者哈特从语义学角度对法律概念进行研究后指出:语言具有空缺结构(opentexture)的特征———每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些“边缘地带”,语言则根本是不确定的。换言之,任何词汇的含义都可粗略地分为两部分:一是主要的、稳定的核心含义,二是相对模糊的边缘含义。至于概念之含义不明确的形成原因,我国学者在深入研究后列

②举了如下几个:歧义、模糊、评价性、笼统、情况变化等。

正是法律概念的不明确性决定了法律规范的模糊性,因为在这种情形下,“任何规则无论怎样加以精确描述,总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题”,③于是,立法者便不得不在某些领域选择了“模糊性”。正如日本学者泷川幸辰所说:“把每一种违法类型都标示出来是颇为困难的(不过这不能成为否定违法行为类型化本身的理由),特别是在刑法领域里。所以,由刑法分则确定一定数量的犯罪类型就够用了。此外还有什么样的行为,并不是刑法面临的问题。”④这在各国刑事立法中表现为:对于大多数犯罪的罪状设计,尽量采用明确性概念与叙明罪状;而对于相当一部分犯罪则不得不设计了模糊性概念、概括罪状甚或堵截式构成要件。比如《法国刑法典》将强奸罪规定为:“以暴力、强制、威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪”,很明显,其中的“任何”、“无论……何种……均为

⑤……”皆概括性极强、含义不具体的词语。我国有学者将这些概念称为“空筐结构”。

当然,在有些情况下,立法者如认为有必要,完全可能通过艰苦的努力、缜密的思考、冗长的定义,在许多对他们可能的理解中选择一种以定义式规范的形式确定其为立法者所理解的含义,并使之具有法律的约束力,就是说,使法律规范具有明确性。但立法者没有这样做,这样做在技术上是困难的,因为“当人们着手使某一术语更加精确时,结果发现,他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的,因此,消除一个给定术语的模糊性,这是一个不切实际

⑥的目标。我们所希望做到的,至多是渐渐地接近于消除模糊性”。

概言之,决定法律规范模糊性的首要因素是法律概念本身的模糊性,“法律规则的用语越

⑦概括,就越不明确,在法律规范的实施过程中,给予法官的自由也就越大”。

①[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。博登海默进

一步认为,当人们建构和界定概念时,他们通常考虑的是那些能够说明某个概念的最为典型的情形,而不会严肃考虑那些难以确定的两可情形。实际上,在法律的各个领域中,我们都可发现棘手的难以确定的两可情况,亦即边缘情况。②

③

④

⑤

⑥⑦张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第128-131页。[英]哈特:《法律推理问题》,载《法学译丛》1991年第5期,第19页。[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》(上),王泰译,载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第3卷,法律出版社1999年第1版,第190页。徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1992年版,第24页。[美]威廉阿尔斯顿:《语言哲学》,牟博译,三联书店1998年版,第206页。[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第90页。

刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

(二)模糊性是立法者基于“明确性”追求之困难及其副产品之巨大而做出的次优选择

根据模糊论可知,法律规范的明确性是个相对概念,是法律的“永恒追求”;绝对的“明确性”在现实中是不可能存在的。其原因除了上述法律概念本身的不明确性之外,还包括以下两点:一是由法律调整对象的复杂性所决定;二是由法律调整方式的一般性与立法的本性所决定。法律对于社会关系的调整不是随机的、个别的调整,而是一般的、稳定的调整。就是说,立法者所面对的并非是发生于生活实践的千姿百态的具体个案,其欲解决的问题亦非对这些林林总总的个案逐一提供处理意见与方法,而是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性的从而是可以反复多次适用的处理规则。“法律所考虑的是多数案件,亦即典型的和一般的情形,但法律却无法对特殊的情形做详尽规定,因此,法律往往不能适当地处理独特的案件”①,其处理方式是针对某一类案件设定具有普遍性、抽象性、普适性的处理规则。这便决定了法律规范具有抽象性、孤立性与静态性。欲以这些抽象、孤立、静态的法律规范调整现实中具有动态性、牵连性与具体性的案件,立法者不可能采取一一对号入座的方式,其唯一明智的选择便是使法律规范具有一定程度的概括性与模糊性。

以上两点决定了追求法律规范明确性的困难。不仅如此,法律规范的明确性并非是完美无缺的,相反,它亦有其相当程度的负价值。易言之,法律规范的明确性是一柄“双刃剑”,其弊端即刚性太强而灵活性欠缺所带来的严重后果亦令人们大伤脑筋:一旦出现法律没有明确规定的情形,执法者和公民便无所适从。

既然法律规范的明确性是一个极难追求(实际上是不可能的)的目标,而且具有巨大的负价值,那么,法律规范的模糊性便成为立法者的“次优”(secondgood)选择。

应特别指出的是,我国刑法规范“明确性”的具体含义与要求不完全等同于西方国家刑法中的“明确性”。具体而言,西方国家刑法中的犯罪概念只含定性因素,不含定量因素,因此,只要对于某罪的性质做出了详细确切地规定,便可以说符合了“明确性原则”的要求;而我国刑法中的犯罪概念,不仅含定性因素,还含有定量因素,因此仅仅确切规定了某种犯罪的性质是不够的,还必须准确地规定影响该犯罪的构成及量刑轻重的具体“数量”。然而要做到这一点,对于随着社会经济的发展而愈来愈复杂的经济犯罪而言,越来越困难,由此导致立法上的“困惑”与窘境②。我国现行刑法虽规定了如此众多的“数额犯”、“情节犯”,仍不能满足司法实践的迫切需要,便是这种“立法困惑”的形象体现。犯罪概念的定量性要求和我国地广人多、各地经济发展严重不均的国情,决定了我国刑法规范中模糊性的存在范围更广于西方国家。

(三)模糊性是立法者基于刑事政策的考虑而有意做出的积极选择

客观地讲,刑法规范的模糊性不完全都是立法者被动选择的结果,在有些情况下,基于刑事政策的考虑,立法者也主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。这是因为,无论是“明确性”还是“模糊性”,都有其独特的存在价值与功用。比如就价值取向而言,如果说刑法规范的明确性旨在限制刑罚权的发动与法官的自由裁量权,着重体现刑法的人权保障功能,那么刑法规范的模糊性则有利于推动刑罚权的发动,重在体现刑法的社会保护功能。人权保障固然重要,社会保护同样不可轻视;特别是在社会治安比较严峻,各类犯罪特别①

②[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。参见储槐植:《刑法存活关系———关系刑法论纲》,载《法制与社会发展》,1996年第2期。

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是有组织犯罪、跨国犯罪日趋严重的形势下,适度设立一些空白罪状或者柔性的、概括性的规定,即所谓“规范性的构成要件”、“开放的构成要件”,对于强化刑法的适时性与灵活性是很有必要的。台湾学者林山田主张,经济刑法的立法者应有意识地定出一些界限不明确的行为构成要件,而使潜伏着的犯罪行为人不能明确地知道刑罚的范围,在这种情况下,可使具有犯罪

①意图的行为止于合法的领域里。就是说,刑法规范“模糊性”所具有的诸如“可以有效地严密

刑事法网”等特殊功用有时恰恰是立法者所需要而为“明确性”所不具备的。比如我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。其中的“行凶”一词,内涵不明确、外延模糊,是一个日常用语,而非严格意义上的法律术语,对此,许多学者颇有微词,斥之为“立法缺陷”。实际上,对于该词的选用绝不能简单地归咎于立法者的疏忽或立法技术的拙劣,恰恰相反,它体现着立法者试图扩大正当防卫的适用范围、更有效地保护防卫人之合法权利的良苦用心。具体而言,“行凶”一词涵盖了除刑法明文规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的其他所有严重侵犯公民人身权利、却又无法确定为究竟是哪种具体暴力犯罪的暴力侵害行为。显然,该词具有高度概括性与广泛包容性,然而正是这种概括性与包容性为受侵害人实施正当防卫行为提供了最大限度的广阔空间;从而使该条款成为鼓励公民积极同犯罪行为作斗争、有效震慑不法分子的锐利武器。

②司法实践已经表明,“行凶”一词具有不容忽视的积极功能。

另外,我国目前所处的宏观社会环境的特殊性,亦可能成为立法者选择刑法规范模糊性的一个重要原因。由计划经济体制转向市场经济体制,这是一个根本性的变革,社会的方方面面正在或即将发生剧烈而深刻的变化;在这种新旧体制交替时期,作为刑法调整对象的社会关系表现出明显的变动性、复合性与错综性等特点,这便为刑事立法提出了严峻的挑战:既要保持刑法规范的权威性与稳定性,又要尽量避免出现刑法真空。如何处理这个矛盾?刑法规范的模糊性恰为立法者提供了一个重要解决方案。因为,具有模糊性的刑法规范可以最大限度地将社会变革中已经存在、或将要出现的需予以刑法规制的社会关系纳入刑法的调整范围之内,从而保障社会变革的顺利、有序进行。

(四)立法政策上或技术上的失误亦是造成刑法规范模糊性的重要原因

不能否认,在具体刑事立法过程中,立法政策、立法技术、立法方法、立法过程以及立法者的认识水平等因素都会在某种程度上影响法律规范的明确性程度。在中国目前的立法环境下,尚待完善的立法体制、相对粗疏的立法技术、亟需提高的立法者的法律素质等等因素都可能造成刑法规范的模糊性。在立法实践中,因失误造成的刑法规范的模糊性只可能尽量减少,却不可能彻底消除。

王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中坦率指出,在制定79年刑法时,由于“对有些犯罪行为具体分析研究得不够”,因此造成了“规定得不够具体,不好操作,或者执行时随意性较大,如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个`口袋罪',规定得都比较笼统”。这句话明白地揭示了“立法者对犯罪行为的认识程度”与“法律规范的笼统性”之间的因果关系。①②林山田:《经济犯罪与经济刑法》,台湾台北三民书局1981年修订第3期,第103页。参见陈兴良主编:《刑事法判解》第3卷,法律出版社2001年版,第578-579页。

刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

制定79年刑法时是如此,97年修订刑法时情况是否有了彻底的变化呢?答案显然是否定的。现行刑法中由于立法者对犯罪行为认识不足而导致刑法规范欠缺明确性的例子俯首即拾。比如刑法第216条规定的“假冒专利罪”所规范的行为只限于“假冒他人专利的行为”,而当司法实践中出现“仿造他人专利且情节严重的行为”时,刑法便无所适从。

综上所述,与明确性一样,模糊性是刑法规范的基本属性之一,是不以人的主观意志为转移的客观存在,是不可避免、不可抹杀的。由此便不难解释,为什么现行刑法分解了三个“大口袋罪”(即流氓罪、玩忽职守罪与投机倒把罪),却保留或者说增设了三个“小口袋罪”(即第225条非法经营罪,第397条滥用职权罪与玩忽职守罪)?为什么现行刑法在明确规定罪刑法定原则的情况下,仍保留并增设了大量“情节严重”、“情节特别严重”、“造成重大损失”等模糊性定罪量刑情节?为什么现行刑法中许多犯罪的主观方面既包括故意又包括过失?为什么现行刑法为了增强法律的明确性而特意创设的绝对确定法定刑反而遭到了许多学者的非议与批评①?应该承认,绝对的明确性意味着绝对的僵化与刻板;适度的模糊性可以使刑法规范保持必要而合理的张力与弹性,而这恰是其生存所必需的前提条件。

明确性与模糊性是刑法规范的两个基本属性,二者相辅相成、缺一不可;明确性是相对的,模糊性是绝对的,各有其独立的存在必然性、必要性与生存空间。在刑事立法中,既要以刑法规范的明确性为目标,又要注意充分利用和发挥刑法规范模糊性的积极功能,二者的协调与平衡是刑事立法的理想目标。任何一端的偏废都将导致立法效益的降低及法律功能的萎缩。这就要求我们在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡。

那么,在刑事立法实践中究竟应如何协调、平衡明确性与模糊性的关系?质言之,为了保障刑法规范之明确性与模糊性的平衡,应设计怎样的具体运作机制?我们认为,整合机制是实现刑法规范的模糊性与明确性之平衡的基本途径之一。

四、刑法规范明确性与模糊性之整合机制

②“整合”是20世纪70年代中期以来西方国家犯罪学理论发展的主要特点与共同趋势。

所谓“整合”(integration),通俗地讲,是指将两种不同的事物有机结合起来,吸取它们各自的精华,扬弃各自的不合理成分,并消除其相互间不协调、不契合之处,从而形成一种新的事物。

刑事规范明确性与模糊性的整合机制,是指立法者在设计刑事规范时,将刑事规范的明确性与模糊性有机结合起来,扬长避短,从而确保并维持二者的平衡与和谐。一般而言,对于常见多发且与社会安全关系密切的犯罪以及外在特征不象传统刑事犯罪那样明确的犯罪,采用“明确性犯罪构成”,“不厌其详地描述其构成特征”③;而对于复杂多变、难以采用明确性构成要件且社会危害性较为严重的犯罪采用“模糊性犯罪构成”。

(一)明确性犯罪构成①

②

③一般认为,我国刑法中的绝对确定法定刑有:第121条劫持航空器罪、第239条绑架罪、第240条拐卖妇女儿童罪、第317条暴动越狱罪、持械聚众抢劫罪等等。参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社1999年版,第60页。陈兴良:《论刑法基本原则与刑法的完善》,载《刑法发展与司法完善》,中国人民公安大学出版社1989年版,第87页。

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所谓明确性犯罪构成,是指刑法规范对于犯罪构成要件的描述具有明确性、清晰性与非此即彼性。如前所述,模糊性是概念的固有属性,那么,如何以具有模糊性的概念建构明确性的犯罪构成呢?根据模糊语义学,模糊语义与精确语义在一定条件下是可以互相转化的,这种“转化”的基本途径有二:一是语义感染,即有些模糊词语与其他词语搭配使用时,由于语义感染的作用,其语义界限可能变得明确清晰,从而成为精确语义。二是硬性规定,比如为了给出一个明确的规定,这启示我们,在立法时,为了建构明确性犯罪构成,或者说为了实现犯罪构成的明确性,可以采取如下措施:一是采用叙明罪状与罪刑系列化立法方法,通过语义感染的作用实现犯罪构成的明确化;二是设计数额型犯罪构成,即通过硬性规定的方法实现犯罪构成的明确化。

1、叙明罪状

叙明罪状,指刑事规范对于犯罪的基本特征或构成要件进行明确、具体而详尽地描述与规定。比如刑法第305条规定:“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或隐匿罪证的,处……”,该刑事规范不仅详尽地规定了伪证罪的犯罪主体、犯罪的客观要件,而且明确规定了本罪的主观要件,如此详尽而明确的规定显然有助于司法实践中罪与非罪、此罪与彼罪之界限划定,同时体现了刑事规范之明确性要求。与79年刑法相比,我国现行刑法中叙明罪状所占比例有了较大提高,使刑法分则在总体上实现了细密、详备、具体、明确。这不仅表现在对于一些新增设的犯罪尽量采用叙明罪状,而且表现在将79年刑法规定的某些非叙明罪状修改为叙明罪状,比如79年刑法第130条规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的”,构成假冒他人注册商标罪,采用的是空白罪状形式;现行刑法将该罪修订为叙明罪状。

2、罪刑系列化立法方法

所谓“罪刑系列”,是指法律针对同一种犯罪而规定的一系列近似的罪刑规范。罪刑系列立法方法,在主客观关系上,是犯罪行为复杂多样性的立法反映,主要适用于多发性犯罪;在价值取向上,不仅体现了严密刑事法网、保护社会安全的价值需要,而且体现了限制刑罚权的随意发动、保障犯罪嫌疑人与被告人合法权利的价值追求。该种立法方法不仅在外国刑法典上不乏其例①,而且在我国古代刑律中也可觅得其踪迹,比如《唐律疏义》中规定的杀人罪有谋杀、故杀、斗殴杀、戏杀、误杀与过失杀等数个。具体说来,该种立法方法主要有三种模式:列举式、

②对称式与主从式。

我国现行刑法中罪刑系列立法方法大多采用主从式,即某一类罪的几个具体罪名在犯罪构成上存在主从关系,其中一个是基本犯罪构成,其余的是修正犯罪构成。比如,对于诈骗犯罪这一市场经济体制下的多发性犯罪,现行刑法一方面规定了具有基本犯罪构成的诈骗罪;另一方面又规定了十多种具有修正构成要件的诈骗罪,诸如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪等,从而形成了一个详细而具体的诈骗犯罪的罪刑系列,充分体现了刑法规范明确性的要求。

3、增强罪状表述的客观性,减少主观性①②比如原联邦德国刑法典规定的杀人罪、日本刑法典规定的受贿罪、美国模范刑法典规定的盗窃罪等。储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第346页—357页。

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