刑法解释的范围_诠释学视野下的刑法解释学

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法律科学（ 西北政法大学学报）

2011 年第 3 期

0030（ 014 ） 文章编号： 1674 － 5205 （ 2011 ） 03-

诠释学视野下的刑法解释学
付玉明
（ 西北政法大学， 陕西 西安 710063 ）
〔摘 要〕 真理与方法是一

切学科安身立命的基础， 是一切学科最终的归宿 。 具体到刑法解释学的研究之

方法的作用仍然举足轻重， 方法论立场决定具体的解释观， 进而影响到具体的解释结论 。 在诠释学的语境之 中， “刑法诠释学 ” 刑法解释学有两项应对选择， 一是创生 的概念理论， 二是在语词不变的情况下扩充“刑法解释 下， 学” 的概念内涵， 即在现有的解释学机制下， 吸纳法律诠释学理论的合理因素， 扩大原有刑法解释学的内涵和适用 范围。 〔关键词〕 诠释学； 前理解； 刑法； 刑法诠释学 Abstract： Truth and method are not only the foundation but also the ultimate destination of all social sciences． In the study of criminal law hermeneutics， in particular， method is of great significance as the methodology determines the position of specific interpretation，thereby its conclusions may be affected． In the context of hermeneutics，criminal law hermeneutics offers two response options： The first one is to create the concept theory of Criminal hermeneutics and the second to expand connotation of Criminal hermeneutics under the same words，i． e． ，to absorb reasonable factors of the legal hermeneutics theory and expand the connotation and application scope under the existing criminal law hermeneutics mechanism． Key Words： hermeneutic； pre － understanding； criminal law； criminal hermeneutics 中图分类号： DF61 文献标识码： A

法律解释的实践与人类法律活动的历史同样久 〔1 〕 88 远， 法律解释自始即是人类法律活动的一部分。 实际上， 在中世纪甚至更早时期的注释法学曾经构成 了当代诠释学理论发展的最早源头 。但是， 法律解释 区别于人文和神学的传统， 成为一门独立而专业的学 科却是近代以后的事情。刑法解释学， 或者准确地说 是早期诠释学构成中的重要内容①， 是注释刑法学， 因此在很长一段时间内， 刑法学与诠释学的关系并不 复杂， 是一种平面的对应关系， 也即两者都停留在方 法论的阶段发生互动， 只是研究的领域不同而已； 但 是在诠释学发生几次理论转向之后 ， 尤其是哲学诠释 学的勃兴以致法律诠释学的出现之后 ， 刑法解释学与 诠释学的关系变得复杂起来， 诠释学已经超脱了方法 论的阶段实现了本体论的转向， 创造了解释学研究的 新领域和新境界， 那么现有的刑法解释学理论对此是

否应有所回应以及如何回应， 正是本文所要面对的难 题。 一、 概念辨析与意义阐释 诠释学既是一门哲学， 在某种意义上又可说是一 门新的边缘学科和跨学科的研究方法 ， 它为人文科学 。 各学科的研究开辟了新的途径和天地 诠释学理论 最初在西方发展起来， 到上世纪 60 年代由伽达默尔 正式创立现代意义上的哲学诠释学 ， 这一理论一自问 并成为 20 世纪 世就在西方学术界产生巨大的反响， 〔2 〕 111 的显学。 到上世纪 80 年代， 改革开放之初的中国 学界已经注意到这一现象， 开始有学者翻译引进诠释 学的理论学说， 随后包括法学在内的各个人文社科分 支学科也行动起来研究诠释学， 一时蔚为壮观。但是 从整体上看， 中国学界的研究还明显不足， 存在着功 利主义的实用作法， 表现为研究系统性和深入性不 够， 研究领域分散、 研究方法混乱， 各个分支学科之间
《真 伽达默尔在 ① 相关说法在诠释学者的论著中经常被提到， 理与方法》 一书中多次提到： 法律诠释、 神学诠释和语文诠释构成了诠 〔德 〕 ： 《真 释学， 是哲学诠释学得以诞生的经验材料。 参见 伽达默尔 ， 理与方法》 洪汉鼎译， 上海译文出版社 1999 年版， 第 420 页。

收稿日期： 2010 － 09 － 10 “刑法的规范理 基金项目： 本文系西北政法大学青年基金项目 性” 的阶段成果。 作者简介： 付玉明（ 1978 —） ， 男， 内蒙古赤峰市人， 西北政法大 学法律科学信息研究所研究人员 。

诠释学视野下的刑法解释学 缺乏协调和沟通， 各自按照本学科的建设意愿各说各 ， ， 话 断章取义 缺乏系统化的梳理， 致使研究不能深入 下去。 在此仅举一例为证。我们知道， 人文学科的研究 以文字始由文字终。 但在关于 大都以文本为中心， “诠释” “解释 ” 与 有关问题的词汇使用上， 国内学界 存在着极为混乱的现象， 仅在法学研究中以笔者之有 限所见， 就存在着“诠释学、 阐释学、 哲学诠释学、 哲 学解释学、 法律解释学、 法律诠释学、 诠释学法学 ” 用 词， 不一而足①。 这些词汇都是围绕着解释的主题， 间或出现， 有人这样使用， 有人那样使用， 有时意义似 乎一样， 不影响阅读； 有时意思似乎又不一样， 难以理 解， 但大都模模糊糊地接受了。 我们认为， 语词有独立的意思指向， 词与词之间 具有内容表达的界限， 尤其是理论研究中的专业术 更是包含了专业领域内的固定意思， 具有概括和 语， 。 ， 区分意义 因此 本文将围绕刑法解释学的有关问 题， 对以上语词进行基本的界定和概念比较， 确立其 在刑法中的基本使用规范。 具体到本文前文所说的 诠释学、 阐释学或者解释学， 其实都是相对应同一个 “hermeneutics” 英文单词 而言， 之所以称谓不同， 在最 初是因为翻译者的不同而导致了混乱②。 但是在汉 语之语境下， 仔细咀嚼品味三个汉语词汇的表达方 式， 其具体的内容意指似乎还是略有不同， 需要做出 具体区分。 （ 一） 语义上的分析 专业术语是在专业领域内使用并具有 我们知道， 固定且确切意思的词汇， 因此对以上词汇的分析需要 在固定的语境之下。 本文的分析语境是在诠释学的 领域之内， 从刑法解释学的角度分析以上词语 。 ， 首先 不难理解的两个词汇是诠释和解释 。按照 《现代汉语词典》 。解 的标注， 诠释意指“说明， 解释 ” （ 1 ） 分 析 阐 明； （ 2 ） 说 明 含 义、 释意指： “ 原 因、 理由 ” 等。 ， “解释 ” 实际上 是一个在日常生活中和学 术研究中都常用的词汇， 含义一目了然、 昭然若揭， 其
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范围比解释学要大， 但由于两者的语义范围存在着一 ， 定的重叠 所以也经常在一定意义上互相替代使用而 这一定范围是指两者的交叉范 不会导致误解。当然， 围， 如果在交叉范围之外， 则不能混同使用， 必须分开 表达。 再次， 如果学科发展进一步分化， 专业化程度进 一步加深， 根据语词构造的方法， 就会出现下一级词 汇， 比如法律解释学、 法律诠释学。以此类推， 就出现 哲学解释学、 哲学诠释学、 刑法解释学和诠释学法学 等词汇。但是这些概念是否具有存在必要以及相关 概念的意义构成则需要研究。 如果从词义构成的角 ， “诠释学 ” 度分析 和“解释学 ” 是第一等级的区位概 ； “法律解释学” 、 “法律诠释学 ” 、 念， 内容范围最广 “哲学解释学” 、 “哲学诠释学 ” 则同处于第二等级的 区位概念， 内容范围稍窄， 但特指性较强； 而“刑法解 ” 、 “民法解释学 ” 则处于更下区位的概念， 内容 释学 ， 。 意指相对而言更窄 但特指性更强 做这样的区分， 意义在于明确语词的概念属性， 方便理清语词比较时 的对应关系。 最后， 仅从语义的分析上还不能完全辨清词义和 适用方法， 需要结合语词的内容和具体的语境进行判 断。在本文的立场上， 法律解释学、 刑法解释学和民 法解释学等词汇尽管是专有名词 ， 但在法学的领域内 已经常识化了， 不需要过多的解释； 诠释学、 哲学诠释 学、 法律诠释学等词汇笔者已另行撰文《诠释学的谱 系考察》 进行专门论述； 这里需要重点阐明的是刑法 法律解释学、 哲学诠释学以及法律诠释学的 解释学、 相互关系问题， 这已经属于意义的探寻问题， 需要从 语词的表达内容和使用方式上进行解析 。 （ 二） 相关概念的历史渊源与内容比较 通过对诠释学理论发展的历史考察和谱系分析 ，
〔德〕 ： 《真理与 请参见 伽达默尔 ① 相关词语的翻译与使用问题， ， ； 〔德 〕 方法》 洪汉鼎译， 上海译文 出版 社 1999 年 版，， 译后记 伽达默 ： 《哲学解释学》 ， 尔 夏建平、 宋建平， 上海译文出版社 2004 年版； 谢晖： 《法律的意义追问》 ， ： 《法律： 诠 商务印书馆 2003 年版； 谢晖、 陈金钊 — —法律诠释学》 ， ： 《出释 释与应— 上海译文出版社 2002 年版； 郑永流 — —法律诠释学何为及与法律解释学的关系 》 ， 《法学研究 》 2002 入造— 年第 3 期。 “hermeneutics ” 、 一词的译名， 归纳起来主要有“阐 释 ” ② 对于 “诠释” “解释” 和 三种， 用法并不统一， 也没有统一的标准。 我国台湾 “阐释 ” 地区以及旅居美欧的华人学者通常喜欢采用 之译法， 当然台 “诠释 ” 湾地区也有部分学者偏爱 一词； 而在我国大陆地区则以上三 “阐释 ” 种用法皆有采用， 通常翻译英美国家文献的译者偏爱 一词， 而 “诠释 ” 翻译大陆法系国家文献的译者偏爱 一词。 有意思的是， 对于 同一作者的两部著作中的同一单词两位译者有时也会选择不同的表 ： 《真理与方法 》 达方式， 比如对于德国学者伽达默尔的两部著作 和 《哲学解释学》 ， “诠释” “解释 ” 前书采用的是 一词， 而后书采用的却是 《真理与方 一词。关于以上三词译名更详细的说明， 请参见洪汉鼎译 法》 之译后记。

意指在日常过生活中与学术研究中意思相同 ， 不必做 过多说明。但是“诠释 ” 则属于专业术语， 日常生活 《现代汉语词典 》 中不太常用， 按照 的标注， 其意指为 “说明， ， “解释 ” 解释” 含义范围明显比 宽泛。 实际上 也是这样， 在学术研究中， 诠释泛指关于理解和解释 问题的一切方法， 诠释学则是一门研究理解和解释的 艺术的学问。 其次， 在诠释和解释领域所建立的学科， 自然就 是诠释学和解释学。 解释学包括所有关于分析阐明 的学问， 而诠释学则包括了所有关于解释学的内容 ，
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我们知道， 诠释学的发展经历了两次革命性的转变， 一是从古典诠释学到一般诠释学的转变 ， 二是从一般 诠释学到本体诠释学的转变。 当代法国著名诠释学 ： “如果说从古典诠释学向一般 家保罗·利科曾指出 是 诠释学的转变是文献考据问题从属于基本方法论 ， 从一般诠释学到本体诠 一次哥白尼式的革命； 那么， 释学的转向是方法论问题从属于基本本体论问题 ， 则 〔5 〕 298 ” 是第二次哥白尼式的革命。 我们在这两次转变 的不同阶段中， 去分析刑法解释学与哲学诠释学、 法 律诠释学以及法律解释学的互动关系 ， 更能够得到清 晰有益的结论。 直观的展示请参考图一①。 笔者创 “刑法诠释学 ” 生了 一词， 并在诠释学的谱系中为其 设定了相应的位阶、 概念及适用模式， 具体内容将在 第五部分展开。为直观起见， 先在图例中标明。

〔6 〕 即严格的诠释学（ 方法论意义的 ） ， 历经数百年。 直 到 19 世纪前半叶， 由施莱尔马赫提出重新构思“一

， 通过把“理解 ” 或“解释 ” 活动本身主体 般诠释学 ” “诠释学” 化， 逐渐确立了 作为一门独立学问的地位。 狄尔泰把解释学奉为人文科学的普遍方法 ， 由于他的 因此人称 诠释学是以他的生命哲学理论为基础的， “生命诠释学 ” 。“施莱尔马赫把解释学定义为避免 误解的艺术。通过受控制的、 方法论的思考而把一切 ” 在这一阶 异化的以及导致误解的东西排除掉。 段， 诠释学不仅研究解释技术， 更关注理解， 理解是解 释技术的基础； 诠释学实现了从特殊诠释学向普遍诠 释学、 从直接服务于解读实践的技艺学向侧重于哲学 反思的系统方法论的重大转型。 在这一阶段中， 诠释学完成了从解释技艺到解释 方法论的转变， 确立了独立的学科地位， 已经能够为 包括刑法解释学在内的法律解释学提供方法论上的 刑法解释学也已经形成， 确立了刑 指导。这一时期， 法文本规范在解释过程中的方法以及规则 。但此时， 刑法解释学与诠释学的关系并不复杂， 是简单双向 的， 而且还经常会通过法律解释学这一中介互施影 响。具体说来， 在这一阶段， 当诠释学理论获得突破
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图一

和方法的创生之时， 首先会投射到法律解释学领域引 起一般解释方法的变革， 之后才会影响到刑法解释学 领域， 这是由刑法的规范属性决定的。相反的过程也 是如此， 刑法解释学在实践中的经验也会反馈到诠释 学的理论构造中。两者的关系可以简单概括为： 诠释 而刑法解释是诠 学为刑法解释提供方法论上的指导 ， 释学理论在刑法学中的实践应用和具体表现 ， 两者互 为支持、 互为仰赖， 都体现为方法论意义上的存在。 但这里需要注意的一点是， 刑法解释或者说法律 ， 解释 并不是诠释学理论应用中的唯一领域和表现形 式， 诠释学理论在文学、 艺术、 宗教和历史等多种学科 中发挥巨大作用， 甚至在这些学科的研究中， 诠释学 理论具有更大的学术价值和发挥潜力 。 3. 哲学诠释学以及之后的批判诠释学阶段 在这一阶段中， 诠释学实现了从方法论到本体论 再到方法论和本体论相统一的转变过程 ， 这一转变影

1. 古典诠释学阶段 在这一阶段， 诠释学处于发展中的初级阶段， 诠 只是作为一种解释的 释学并未形成系统的解释理论， 解释的对象限于个别领域， 解释的方法 技艺而存在， 限于注疏的层次， 因此这一阶段的诠释学也被称为 〔4 〕 〔6 〕 “特殊诠释学 ” ， 也就是表现于文本形式的神学 解释学、 法律解释学和语文解释学， 这同时也构成了 诠释学理论形成的最终源头。 在这一时期， 刑法解释学作为独立的学科也尚未 ， 存在 仅是以刑事注疏的形式存在于古代众法合一的 法律典籍中， 典型代表为古罗马时期的《查士丁尼法 典》 和代表中国古代注释法学最高水平的《唐律疏 ， 议》 这一时期在西方围绕罗马法形成了“注释法学 ， 派” 而 在 东 方 则 确 立 了 文 义 训 诂 基 础 上 的“律 。 学”
〔7 〕 〔8 〕

在这一阶段， 刑法解释、 法律解释、 诠释学都未形 成独立的学科理论， 相互的沟通较少， 关系比较简单， 可以概括地表述为： 注释刑法构成了法律解释的一项 内容， 同时也为诠释学的产生奠定了基础， 但由于诠 释学尚处初级阶段对于法律解释尚未起到反哺作用 。 2. 一般诠释学阶段 诠释学从解释技艺发展到理解的科学及理论 ， 也
哲学诠释学以及法律诠释学的关 ① 对于刑法解释学与诠释学、 系问题， 最直观的方式可以参见本文所画图例， 这幅图参考了郑永流 教授的版本， 笔者进行了改造与加工。

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〔6 〕 〔10 〕 响到法学领域， 促成了法律诠释学的产生①。 这 ， ， 一时期 哲学诠释学最重要的特征就是 理解和解释

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能断章取义。对于前文所提出的四个问题， 实际上可 ： 以概括为三个关系问题 哲学诠释学与法律解释学、 法律解释学与法律诠释学、 刑法解释学与法律诠释 学。 二、 哲学诠释学与法律解释学 诠释学以海德格尔为界， 大体分为作为方法论的 诠释学和作为本体论的诠释学④。 作为方法论的诠 释学注重解释中的方法性和工具性 ， 刑法解释学本身 就是其体现之一。 而哲学诠释学则属于本体论的诠 注重解释中的主体性和存在性， 其对于法律解 释学， 释学意义如何则需要研究。 （ 一） 诠释学理论在法学研究中的问题意识 诠释学是强调意义的理解和解释的哲学。 哲学 诠释学的诞生， 西方社会经历了科学理性与规则理性 它对传统解释学中的 的洗礼后重拾人文价值的产物， 主客体截然对立、 解释结论唯一正确 术与规则崇拜、 性等命题提出的反思意见为我们提供了一种开放的 它为内涵着建构科学理性与 法意识形态和法解释观， 重铸人文价值双重使命的中国法学开辟了思想的入 径， 也为法律由抽象而具体、 由静止而行动、 由符号而 〔11 〕 我们所 意义化构建了开放性的平台。 但与此同时， 深为知悉的一个基本常识是， 中西方在文化传统、 法 各自有着一套 律制度和法治水平上都具有较大差异 ， 不同的法律运行机制和思维方法。 这一点在刑法学
在学界 ① 对于法律诠释学的产生时间与概念内容和使用方式， 在古伊斯兰国家和古中国都存在着 存在着不同意见。谢晖先生认为， “律 发达的法律诠释， 相应的也存在着法律诠释学， 比如。中国古代的 学” 即是例证； 但郑永流先生认为， 法律诠释学是在 20 世纪 60 年代受 到本体论诠释学的影响方才产生， 在中国古代存在的律学和训诂学都 是在方法论的意义上存在， 因而应该称作为法律解释学。 本文在这里 ： 《法律的意义追问 》 ， 倾向于采纳郑永流教授的观点。 参见谢晖 商务 ： 《出释入造— — —法律诠释学何为及与法律 印书馆 2003 年版； 郑永流 》 ， 《法学研究》 2002 年第 3 期。 解释学的关系 “刑法解释学 ” 相对应 ② 目前刑法学界尚未有学者明确提出与 “刑法诠释学” 的 这样一个说法， 但有个别学者采用这种方法分析过 “刑法领域中的诠释学与刑法解释学大致可以 犯罪论问题， 诸如认为 ” （ 参见吴学斌 ： 《刑法适用 理解为实质犯罪论与形式犯罪论的征表。 — —构成要件符合性判断研究 》 ， 方法的基本准则— 中国人民大学出版 社 2008 年版， 第 56 页） 但实际上在中国刑法学界， 还有更多的人在研 “扩大了的刑法解释 ” “刑法解释 ” 究中适用 的概念， 在 中增加了理解 的要素， 将法律的适用也理解为刑法解释。 ③ 因为诠释学在不同的发展阶段具有不同的含义和表达概念， 如果欲知刑法解释学与诠释学的关系， 就必先得知诠释学所处的阶段 是方法论的还是本体论的， 同时还要得知刑法解释学是处于注释法阶 段还是方法学阶段， 之后还要分析诠释学与法律解释学的关系， 最后 才能得到结论。 为增加称谓上的对应性也称其为方法论 ④ 在中国有部分学者， 诠释学和本体论诠释学。 相关内容可以参见以下文字的论述 。 梁治 ： 《法律解释问题》 ， ：《 “原意 ” “先见 ” 平 法律出版社 1998 年版； 王中江 “客观性” 》 ， “天益社区 ” ， 及其解释的 载于 网址： http： / / www． tecn． cn / data / detail． php？ id = 14360

实现了本体论意义 都超越了的方法论的工具性色彩 ， 上的独立， 直到利科的批判诠释学阶段才实现了方法 但是理解和解释的本体论仍然占 论与本体论的统一， 真正的理 据优势地位。按照伽达默尔诠释学的观点， ， 解是文本与读者之间的“视界融合 ” 产生一种历史 的真实和历史理解的真实， 达到理解中的历史有效
〔2 〕 111 “效果历史 ” 性， 及 的程度。 这里， 伽达默尔的一 个基本的观点就是， 方法对法律解释不具有决定意

义， 方法也并不必然拘束解释者。 在这一阶段， 由于哲学诠释学和法律诠释学的诞 生， 在法学研究领域引起了巨大反响 。这种反响在法 律学者中实际上包括了两方面的态度 ： 一方面是对哲 学诠释学的引入可能提升解释学理论研究品质的预 期和拥护， 另一方面也包括对于哲学诠释学理论在具 体应用学科中适用性的质疑和困扰。 令人困扰的问 题是： （ 1 ） 作为超越了一般方法论的哲学诠释学在强 调实用性的法律解释中的价值与适用可能性何在 ？ （ 2 ） 停留于一般方法论阶段的法律解释学， 与超越了 方法论阶段的法律诠释学关系如何？ 是否可以互相 取代？ （ 3 ） 在法律诠释学的语境之下， 处于下一区位 概念并且具有典型方法论意义的刑法解释学如何应 对？ 是固守既有模式不变， 还是“与理论保持一致 ” 积极探索应对模式？ （ 4 ） 如果刑法解释学对法律诠 释学有所回应， 将采取何种方式？ 概念的创生还是意 还 义的创生？ 也即是采取创造语词填充内容的形式 ， 是采取 语 词 不 变 充 实 内 涵 的 办 法。 前 者 是 指 创 生 “刑法诠释学 ” 的语词和概念， 而原有的“刑法解释 学” 一词含义和用法不变； 后者是指不创生新词汇而 “刑法解释” 是通过扩充 的概念内涵来应对理论发展 ② 。 的需要 （ 三） 阶段总结 以上繁言絮语拉拉杂杂， 似乎游离了主题， 但实 际上是在为廓清主题蚕茧抽丝般地移除障碍 。 因为 在诠释学的视野中， 刑法解释学处于比较下位的概 念， 两者并不是直接的发生作用和联系， 而是通过中 介进行交流沟通， 中间涉及了过多的概念， 仅仅通过 语言的表达很难在适合的篇幅内将问题阐释清楚③， 因此只有回归到概念的产生和使用的语境中进行分 析。 总体而言， 通过前文的分析， 我们已经能够得到 一个总体的判断， 即诠释学是一个系统的概念体系， 在发展中的不同阶段具有不同的理论内涵 ， 在分析其 ， 对刑法解释学的意义之时 必须辩证地区别看待， 不

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中表现得尤为明显， 仅仅在犯罪构成领域就存在着三 种截然不同的理论体系①， 而一个国家的犯罪论体系 对于刑法解释观的确立和刑法解释方法的选择恰恰 具有重要而深远的影响。那么在这里， 我们首先面临 两个需要先期厘清的问题： 一是从国别语境角度看， 这种带有浓厚西方知识论背景的诠释学理论是否能 够解说中国当代的法律问题， 也就是诠释学理论中国 化的语境问题； 二是从学科规范的角度看， 这种注重 “前见” 、 关注“意义重生 ” 的哲学诠释学理论是否能 够解说， 或者究竟在多大程度上能够解说具有独立的 学科规范属性的刑法问题， 目前尚且值得研究。 对于第一个问题， 实际上已经得到了基本的解 决， 学界已经取得了较大共识。 从比较法的角度， 虽 然我们不能假设存在一种适合于一切国家和地区文 化的思想和价值观念。但是， 一个观点是否能被接受 即使某些 最终取决于接受者的理性反思和价值认同 ， ， 观点产生自外国 也不能排除和忽略人们在这些方面 共享某种相同的价值观念和知识资源 。同时， 哲学诠 释学并不是一种纯粹技术上的应用理论 ， 而是一种关 于理解和解释的艺术的学问， 从知识论的借鉴上来说 并不会受到国别语境的过多影响 。实际上， 哲学诠释 学已经成为 20 世纪后半叶的显学， 在人文社科的许 多领域都发生了巨大影响， 中国的一些学者以及法律 学人也开始关注这一现象并积极回应 ， 甚至有人倡导 ② “中国的诠释学理论” 。 建立 对于第二个问题， 实际上是哲学诠释学在法学或 这 法律解释学中运用的能与不能或程度大小的问题 ， 一问题在世界范围内都存在争议 ， 并且经过几次较大 的论辩还产生了几个诠释学的新流派③。 在中国而 言， 哲学诠释学理论自被引介到中国伊始， 就引起了 。 ， 法学界的巨大关注和反响 总的来说 这种反响主要 表现为四种模式④： 批判反思模式、 积极借用模式、 微 〔10 〕 19 言大义模式和创造重建模式。 但是， 不论哪种模 式都对哲学诠释学巨大价值和历史意义表示认可 。 我们知道， 法学解释学虽是哲学诠释学的一个源头， 为哲学诠释学提供了具体应用的实例 ， 但哲学诠释学 一旦完成转变成为一门哲学， 必将对法律解释或解释 法律产生方法论意义上的指导。 毫无疑问， 哲学诠 释学对于宏观的一般意义上的法律解释具有重要的 指导意义， 但我们需要了解的是其从何种方式以及在 何种程度上起作用。 （ 二） 哲学诠释学对于法律解释学的意义 伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性 ， 曾经专 门撰文谈及法律诠释学问题。但是在伽达默尔那里， 没有对法律解释学和法律诠释学进行区分 ， 是通而言
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之的⑤。伽达默尔认为诠释学对于法律解释具有意 义， 而且还进一步提出法律解释是诠释学的典范 。其 理由在于法律解释典型地表现了在理解和应用之间 。“解释的任务就是使法律具体化于每 的密切联系 ” 这也就是应用的任务。 一种特殊情况， 义， 主要表现在以下两个方面： 1. 摒弃传统基础主义的方法 伽达默尔诠释学的首要和最重要的意义是将诠 释学从对基础主义的崇拜当中解放了出来 。 多数对 法律解释进行理论化的学者都极力主张有关法律解 释的一种或他种方法的优先性。 伽达默尔诠释学表 明任何一种方法都不能告诉我们有关法律解释的全 甚至不能作为一个对解释者的严重拘束 。 部真理，
〔13 〕 〔4 〕 427

哲学诠释

学对法律解释问题的思考具有重要的启发和指导意

也就是说， 在解释法律的过程中， 解释者的主观意志 起决定作用， 可以根据需要选择解释方法， 据此达到 对文本意蕴的真正把握。 伽达默尔认为， 诠释学是要探寻所有理解方式所 ， “要在一切世界知识世界定向中找出理 共有的东西 。 以此证明解释学的客观性 ” 解的因素，
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按照伽达

以德日为代表的大陆法系采 ① 在刑法学的犯罪构成要件领域， 用的是递进的开放式的三段论结构， 而我们采用的是平面耦合式的四 在英美法系国家采用的是与前两者都不相同 个构成要件的封闭结构， 的双重模式。 ② 在中国较早引介并研究诠释学理论的是洪汉鼎先生以及我 国台湾地区的成中英先生， 正是由于他们的努力使得哲学诠释学研究 在中国获得起步并有较大发展； 在法哲学领域， 诠释学理论在以郑永 “法理学家 ” 、 “民法学家 ” 梁慧星为代表的 和以谢晖陈金 流为代表的 “方法论学家 ” 钊为代表的 的研究和推广下取得较大发展， 其中郑永 《法学研究》 《出释入造— — —法律诠 流先生在 2002 年在 上发表的题为 释学何为及与法律解释学的关系 》 的论文影响最大， 广为流传。 在刑 事法领域， 以许发民教授为代表的部分学者已经关注到这一问题， 在 刑法的解释论研究中对此有所回应， 但是从整体上借用诠释学理论和 〔德 〕 思维系统分析刑法问题的作品尚且匮乏。 相关情况参阅 伽达默 ： 《真理与方法》 ， ： 《法 洪汉鼎译， 上海译文出版社 1999 年版； 谢晖 尔 ， ： 《法律： 诠释与 律的意义追问》 商务印书馆 2003 年版； 谢晖、 陈金钊 — —法律诠释学 》 ， ： 《出 释 入 应— 上海译 文 出 版 社 2002 年 版； 郑 永 流 — —法律诠释学何为及与法律解释学的关系 》 ， 《法学研究 》 2002 年 造— ： 《法学的入径与法律意义的创生 》 ， 《中国法学 》 2001 第 3 期； 齐延平 ： 《刑法的社会文化分析 》 ， 年第 5 期； 许发民 武汉大学出版社 2004 年 版。 “法律是诠释性概念” “科学的法 学说和哈特的 ③ 比如德沃金的 哲学” 理论， 都有意无意之间受到了当代哲学诠释学的影响， 实际上， 这些理论自身也构成了当代哲学诠释学的不同流派。 ④ 谢晖教授总结了中国法学界对于诠释学理论研究的四种反 ： 《法律的意义追问 》 ， 响模式， 本文在这里加以借用。 参见谢晖 商务 印书馆 2003 年版， 第 19 页。 但根据 ⑤ 伽达默尔并未对法律解释学和法律诠释学进行区分， 郑永流先生的分析， 伽达默尔所说的法律诠释学， 主要是指人们习惯 — —也即事实的法律诠释学， 上所称的法律解释学— 同时也指在哲学诠 — —也即应然的法律诠释学。 参见郑 释学上构建的当代法律诠释学— ： 《出释入造— — —法律诠释学何为及与法律解释学的关系 》 ， 《法 永流 2002 年第 3 期。 学研究》

诠释学视野下的刑法解释学 默尔的观点， 哲学解释学把以下事情作为自己的任 ： 务 充分揭示解释学的所有领域， 指出他对我们关于 世界的整个理解的根本意义以及它对这种理解展示 〔9 〕 18 其自身的各种形式的重要意义。 2. 确立法律解释的一般理论 伽达默尔的诠释学不仅提供了一个对以往的法 律解释进行批判的路径， 同时也为建立新的法律解释 理论勾画了一个轮廓。 在文本主义方法看来， 法律 文本的解读， 包括它的结构和相关法律， 是在代议制 民主下法官对民选产生的议会所制定的法律进行解 释的唯一的正当方法。根据伽达默尔的理论， 这显然 是对文本或解释者的视域的否认或限制 。 首先， 法律解释不存在一个单一的基础、 标准或 方法。在诠释学看来， 以贝蒂、 赫施、 德里达和哈贝马 斯为代表的法律解释方法均不具有作为法律解释的 排他性方法的地位。根据伽达默尔的诠释学， 这些理 但也不能说是完善的。诠释 论虽然不能说是错误的， 学指出法律解释具有多维度的复杂性 ， 它也强调解释 者态度而非方法的重要性。 诠释学的态度是开放性 和探究式的， 而非封闭性的和独断式的。 其次， 法律解释作为视域的融合必然是动态的而 非机械的。动态性既体现在解释者的视域随着时间 的流逝而自然地发生变迁， 就如同我们的法律文化本 身伴随时间流逝而变迁一样， 又体现在文本的视域同 样在变化着， 因为文本每一次新的适用都将会因此而 焕发出新的可能性。解释是动态的， 这意味着解释的 它 程序应当努力寻求文本和解释者二者价值的统一 ， 还意味着历史文本每一次被当下的解释者适用于某 一现实的背景中都将导致历史文本自身发生令人惊 讶的变异。 最后， 法律解释中的许多存在广泛争论的问题， 例如解释的戒条， 立法史的运用以及对先例的服从 等， 都可以从诠释学角度饶有兴味地重新审视 。因为 正是以这些传统为主体构成的历史背景 ， 限制了解释 者对法律解释方法的选择： 戒条代表了被广泛接受的 有关文字、 程序和政策预设的被广泛接受的前理解， 法官们正是带着这些前理解去解释法律 ； 立法史和先 例为下列问题提供了指导， 即法律所关心的是何种事 项以及将文本和解释者的视域相联系的正式途径为 〔13 〕 何。 总体而言， 以上的分析仍然过于宏观抽象， 仅是 从一般意义上考察哲学诠释学对法律解释学的意义 ， 由于本文考量的重点是哲学诠释学对于刑法解释学 的价值， 后文还要具体阐述， 因此这里只作简要介绍。 但是， 通过以上简短的分析可以看出， 法律解释学与
〔13 〕

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哲学诠释学不仅具有产生过程中的渊源关系 ， 而且在 实践应用中也具有互为仰赖的互动关系 。 （ 三） 哲学诠释学在法学应用中所遭受的质疑 自其产生伊 哲学诠释学理论并非是完美无缺的 ， 始就饱受学界的批判和质疑， 诠释学理论在投射于法 同样也受到包括贝蒂和维亚克尔在 学领域的过程中， 内的法学家的猛烈批评， 贝蒂更是专门撰写了《作为 一文对哲学诠释学 精神科学一般方法论的诠释学 》 进行批驳， 由于其法律史家的身份更受到了法学界的 格外关注，
〔10 〕 19

影响较大。

实际上， 即使是赞同在法学领域引进诠释学理论 的学者， 对其部分观点也是持有保留态度的 。通过考 证可以知道， 哲学诠释学之所以能在法律解释领域产 生巨大影响， 是得益于考夫曼、 哈斯默尔、 拉伦茨等人 的大量工作。受业于伽达默尔的考夫曼， 在刑法学中 但即使是考夫曼也清醒地认识 大力引入诠释学理论， 到， 在法学研究中不能将诠释学的普遍性加以绝对化 而自我封闭于其他理论， 如分析理论或论证理论， 诠 释学只是探究世界及法律的诸多可能性之一种；
〔14 〕

“解释循环 ” 哈斯默尔尽管是首先将 引入到刑法解释 但也是持有局部赞同的观点。 与前者相比， 拉伦 中， 茨则自始对哲学诠释学在法学中的应用持一种审慎 的接纳态度， 一方面他肯定前理解是使理解成为可能 的积极条件， 但又批判伽达默尔将一切“前见 ” 合法 认为这会鼓励法官的自负， 实际上， 依法行 化的做法， 事的原则要求法官在断案时， 应先受导于法律规定的 标准。 拉伦茨批判伽达默尔忽视规范的准则功用， 法律要求探求规范于待理解的意义的拘束力 ， 因为法 。 律者正确地把规范视作准则， 并藉此来衡量“案件 ” 对于伽达默尔认为规范的内容须每时每地都重新作 出不同的理解， 拉伦茨则认为， 尽管各案不同， 但不能 即刻对准则作出新的其他解 容许因任何情况的变化， ， “相同准则 ” 释， 否则 这一正义的基本要素， 将纯粹 变为幻想。
〔6 〕 〔6 〕

三、 法律解释学与法律诠释学 伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性 ， 曾经专 门撰文谈及法律诠释学问题。但是在伽达默尔那里， 没有对法律解释学和法律诠释学进行区分 ， 而是通而

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言之的①。按照郑永流先生的分析， 伽达默尔所说的 法律诠释学包括了人们习惯上所称的法律解释学和 哲学诠释学所构建的当代法律诠释学 ， 前者可以称为 事实的诠释学， 后者则可以称为应然的诠释学。 实 从诠释学的整个谱系中分析， 法律解释学与法 际上， 而是处于诠释学 律诠释学不止是语词表达上的区别 ， 发展中的两个不同阶段， 有着各自不同的实质内涵和 适用标准。 （ 一） 法律解释学与法律诠释学的联系 法律解释学与法律诠释学的关系并不同于法律 解释学与哲学诠释学的关系， 因为尽管法律诠释学是 哲学诠释学影响下的产物， 但法律诠释学并不同于哲 学诠释学。 一方面， 它并不是哲学诠释学的具体套 用； 另一方面， 法律诠释学有自己独立的一套分析工 〔15 〕 具和知识系统。 1. 两者 研 究 的 问 题 和 领 域 是 一 致 的。 简 单 地 两者都是关于法律解释的学问， 都是以具体的法 说， 律解释实践为基础， 只是在解释理论上走向了不同的 两个方向。诠释学的理论体系下， 法律解释学更多的 是指一种狭义的法律解释②， 在解释中不得带有解释 者个人价值判断， 而是尽量保持价值中立， 解释中要 探求规范的原意， 不能创造新的权利义务关系， 强调 的是法律解释的客观性和方法性 ； 而法律诠释学则似 乎是指一种更广义的法律解释， 突出了解释者的主体 性， 强调理解的重要性， 在规范缺位的时候可以创造 新的权力义务关系。实际上， 两者是在不同的层面上 当然两者有互相挑战的意蕴。 阐述法律解释， 2. 两者都受约束于法律的基本规则。 传统的法 律解释学正是在遵循法律规则的基本前提下探寻法 律解释的方法和机制， 同样， 法律诠释学也要受约束 ， “法律诠 于法律的基本规则。 按照伽达默尔的论述 释学可能性的本质条件是， 法律对于法律共同体的一 切成员都具有同样的约束力。 凡在不是这种情况的 地方， 例如专制统治的国家， 都不可能存在任何诠释 学。………只有在某物是这样被制定， 以致它作为被 指定的东西实不可取消的并具有约束力的地方 ， 方才 ” 可能存在理解和解释的任务。 法律诠释学尽管 推崇前理解的作用， 但是承认前理解要在可预见的范 围之内， 符合法律的基本规则。 3. 两者都尊重法治的原则。 传统的法律解释学 是建立在法治的原则之下， 强调法律解释的合法性和 〔16 〕 115 － 159 合理性。 法律诠释学认为： 解释的任务是使 法律具体化于每一种特殊情况， 这也就是应用的任 。“在一个法治国家包含着， 务 法官判决不能是出于 任意的无预见的决定， 而是产生于对整个情况公正的
〔4 〕 427 〔6 〕

。 ” “承认法律制度对每个人都具有有效性， 权衡 并且 。 ， 无人可以例外 因此 原则上我们才能够把握这样的 ” 现存的法律制度。 4. 两者 之 间 的 互 动。 尽 管 在 法 律 理 解 的 过 程 诠释学的反思摧毁了法律方法论的合法化地位 ， 中， 确认了理解依赖于前理解的事实 ； 但是法律诠释学又 不能完全相同于哲学诠释学， 法律诠释学不可能彻底 站在本体论的立场上对法律进行研究 ， 而是必须致力 于实用， 将方法论作为自己的任务。 因此， 在这种意 义上， 法律诠释学是以法律解释学为基础， 在法律解 释提供的方法上对法律文本进行研究； 同时， 在另一 方面， 法律解释学在法律解释的实践中也遭遇了困 境， 也需要法律诠释学在理论境界上提供启示 。 （ 二） 法律解释学与法律诠释学的区别 法律解释学从知识论上而言是属于认识论的范 ， 畴 但是从应用学上说又属于方法论的范畴， 因为法 律解释学实际上就是在法律的文本范围内研究法律 的解释机制和解释方法的学问。为了实现解释目标， 需要寻找方法， 因而它又属于方法论的解释学。法律 诠释学是在诠释学的哲学转向之后出现的 ， 是本体论 诠释学在法学领域的具体表现， 本身也是本体论的， 其基本观点具有较强的哲学诠释学特色。 法律诠释 学认为， 根本不存在外在于理解者的制定法规范， 在 解释的过程中， 法律规范的意义由解释者和规范的制 定者共同决定③， 解释的结果“是使流传下来的法律 〔4 〕 334 。 适合于现代的需要” 对于两者在具体问题上的观点分野 ， 则可以参考 ④ 图表（ 二） 所列内容 。
〔4 〕 427 － 428

但根据 ① 伽达默尔并未对法律解释学和法律诠释学进行区分， 郑永流先生的分析， 伽达默尔所说的法律诠释学， 主要是指人们习惯 — —也即事实的法律诠释学， 上所称的法律解释学— 同时也指在哲学诠 — —也即应然的法律诠释学。 参见郑 释学上构建的当代法律诠释学— ： 《出释入造— — —法律诠释学何为及与法律解释学的关系 》 ， 《法 永流 ， 2002 年第 3 期。 学研究》 “法律解释学 ” “法律诠释学 ” 对 和 的 ② 在这里需要强调的是， 理解都是在诠释学理论的整个体系之下， 否则超出了这个边界， 两者 的概念和适用范围都不同， 就无法进行比较。 “前理解” “视域融合” 和 的理论。 ③ 这实际上就是伽达默尔的 《出释入造— — —法律诠释学何为 ④ 本图表借用于郑永流教授在 及与法律解释学的关系》 一文中的表达， 笔者认为其基本上客观公允 地列举了法律解释学与法律诠释学在立场上的分歧之处， 而且表达上 简洁明了， 方便阅读和理解， 所以在这里借用， 省却了语言表达繁琐模 糊的弊病。

诠释学视野下的刑法解释学 图（ 二） 法律解释学的立场 法律诠释学的立场 实证、 分析 学科基础 科学、 主客体 关系 主客体分立 历史、 精神、 人文 主体性或主体间 性 理解者与立法者 的关系 价值有涉前理解 是非感 判决的合理性、 可接受性 规范与个案互相 调适 理解者与 立法者的对话 实体 个别正义、 公正、 民主 不仅……而且 ……也是 四、 刑法解释学与法律诠释学

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在我国， 一般将哲学诠释学理论指导下的本体论 的法律解释学称为法律诠释学， 而将传统的以研究具 体方法和避免误解为核心的法律解释学仍然称为法 律解释学①。
〔1 〕 〔6 〕 〔10 〕

解释对象 制定法规范 法官角色 尽量中立 解释目标 规范的客观 确定含义

我们通常所说的刑法解释学， 就属于“以研究具 体方法和避免误解为核心 ” 的一般法律解释学。 在 ， “刑法解释学是根据解释现行刑法的规范的意 我国 义以体系的认识为内容的学问领域 ， 其对象是现行的 刑法规范， 方法是解释。 刑法解释学也是科学， 属于 ” 精神科学、 社会科学和文化科学。
〔17 〕 16

刑法解释学是

解释过程 使个案适应规范 解释方法 优先价值 解释结果 字义、 逻辑、 系统、 历史 确定性、 平等、 法治、 分权 非此即彼

它通过对刑法的基本制 建立刑法学体系的基本学科， 度、 犯罪构成要件以及刑罚适用的解释， 来阐明刑法 规范的客观意义， 以有助于刑法的有效适用。 因此， 刑法解释学是刑法学的核心课题 ， 地位极为重要。 在之前的行文中， 笔者曾经详细地论证过哲学诠 释学对法律解释学的重大启示意义 ， 也曾经论证过法 律诠释学与法律解释学的良性互动关系 。同时， 我们 知道， 刑法解释学是传统的法律解释学的重要分支学 科， 在许多方面与法律解释学是保持一致的， 那么按 刑法诠释学 照一般的常识和逻辑推理上的认知方式 ， 自然而然地会对刑法解释学产生居高凌下式的影响 ， 诠释学的理论和认知方式会顺理成章地融合进刑法 解释学的理论和实践中。 但是， 我们发现， 从哲学诠 释学正式确立到流传到中国形成法律诠释学多年之 后的今天， 刑法学中极少闪现诠释学理论的影子和痕 迹。 我想， 这可能是由于刑法的特殊学科性所决定 “犯罪与刑罚 ” 的。首先， 刑法是规定 的规范， 刑法的 效力最终会归集到对人的定罪与量刑 ， 涉及到人的尊 严、 人身自由与健康安全。 所以， 刑法的适用必须审 慎严谨， 刑法的学科研究也相对保守②。 其次， 刑法 ， 学的解释中主要是关于构成要件要素的判断 其中涉 是一门专业性强 及到客观的事实和主观的罪过心理 ， ， 技艺性高的学问 独立性和封闭性较强， 而且已经在 刑法学内部形成了一套有效可行的适用方法 。因此，
： 《法律解释问题 》 ， 法 ① 相关表述可以参见以下著述 。 梁治平 ： 《法律的意义追问— — —诠释学视野中的法 律出版社 1998 年版； 谢晖 ， ： 《出释入造— — —法律诠释学何 哲学》 商务印书馆 2004 年版； 郑永流 》 ， 《法学研究》 ， 2002 年第 3 期。 为及与法律解释学的关系 在方法论的研究中刑法是最为滞后和保守的， 民法 ② 实际上， 则相对先进和开放， 新的方法论和思维方式往往先在法理学和民法学 中产生， 然后才发散影响到法律的其他学科， 其中对于法学方法论的 研究就是证明， 方法论的研究实际上就发源于民法学， 很多民法学大 家都是著名的方法论学者。

从以上列表可以很直观的看出， 法律解释学持有 的仍然是传统解释学的立场， 讲究科学实证， 追求客 观中立， 侧重形式正义； 而法律诠释学则视野更为开 阔， 吸纳了历史人文的因素， 注重解释者的主体性， 推 崇前理解， 讲究解释者与立法者的历史互动， 追求个 别正义和实体公正。泛泛而言， 很难判断两者孰优孰 劣， 但抛开这些仅从法律价值的实现上， 法律诠释学 无疑是对传统解释学的一个超越 。 （ 三） 本节小结 经过以上分析我们知道， 尽管法律解释学与法律 诠释学在基本立场上有着不可逾越的鸿沟 ， 对于方法 论的态度也不尽相同， 但是两者按各自的发展方向在 实践中都遭遇了困境。 传统解释学盲目地追求客观 和价值中立， 实际上是对解释者的误解和苛求， 实践 中难以推行； 法律诠释学刻意地推崇理解的本体性而 否认方法论的合法性， 在实践中同样难以立足。 因 此， 在法律解释的问题上， 两者不仅不能互相替代， 而 且实际上还可以并存不悖， 互相取长补短， 借用考夫 “分析无诠释是空洞的， 诠释无分析是 曼的一句话是 。 盲目的”
〔14 〕 38

在法律解释的实践中， 传统的法律解释

学不可或缺， 因为它能够保障法律的确定性， 为法律 的实际应用提供可操作性的技术手段； 同时， 为了更 好地理解法律、 运用法律， 增加裁判的合理性和可接 受性， 又需要法律诠释学提供合适的思考视角和进路 支持。

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外来理论很难深入其中并对之产生影响 。最后， 刑法 ， 是制裁法和其他法的保障法 刑法的安定性较强， 这 也决定刑法研究方法的一定保守性 。 当然， 这些可能仅仅是托词和借口。 我们知道， 刑法学本身并不是一个已经发展到极致的学科 ， 刑法 刑法解释 解释学也没有建设到圆满的程度 。实际上， 学在实践中已经遇到了挑战和困扰①， 刑法解释学并 不排斥外来先进理论的指导， 只要那是一种真正先进 和具有优势的有力理论。 那么， 这里我们首先要对法律诠释学在刑法解释 中的适用价值与可能性做出考察 ， 才能做出具体合适 的判断， 也许现在就是刑法解释学打开大门的时候 。 但是， 对于哲学思想在法律领域的使用可能性问 题， 我们需要保持理性的立场和审慎的态度， 批判地 。“非哲学家误待哲学的一种常见缺 看待这一问题 ， 学说、 理论搬到自己的领 陷是 企图将任一哲学思想、 即像使用处方一样‘应用 ’ 哲学。…… 哲学思想 域， 从未提供一个现成的像专利配方那样的答案 ， 就像接 受数学公式一样， 人们能简单地适用之。 相反， 哲学 ‘仅仅’ 研究立于特定时空之场的自认为是根本性的 ” 视角、 观察方向。 （ 一） 法律诠释学对于刑法解释学的启示作用 法律诠释学对于法律解释是一种带有先见的理 解， 理解是法律文本与理解者两个世界的沟通 ， 在沟 通中内在地创造着判决依据的立场 ， 试图颠覆法律解 释学（ 包括刑法解释学） 只是借助各种方法寻求判决 与法律一致性的定式思维。 1. 诠释学确定了解释时方法规则的界限， 指明 理解的功能一直内在地同时也是解释的一个构成要 〔6 〕 素。 这一判断， 实际上是建立在诠释学“视域融合 ” 观念的基础上的， 借着视域融合， 理解总在扩展之中， 这意味着理解是有创造性的， 理解所提供的成果是一 种内在具有创造性的要素。 这也说明了法律概 念在持续地适用之后， 概念内涵得到扩展的原因所 在。对此， 伽达默尔认为， 如果透过法律的规则来调 整生活， 还需要对法律进行创造性的补充， 并针对个 别之情况使法律具体化。 这就意味着， 法律解释 的过程是具有创造性的， 欲使抽象的法律与实际生活 的变动相符合， 法律的概念必须不断地被重新理解， 不断扩展和丰富其内容。 2. 诠释学明确了理解根植于实践。 由于理解以 及前理解的概念奠基于生活之上 ， 那么对于刑法文本 的解释也是来自于实际生活。 前理解的概念在西 方受到了相当大的反响， 有多位学者对其进行回应。 德国学者埃塞尔 （ Esser ） 在其著作《法律适用中的前
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理解与方法选择》 中表示， 法律适用者对于规范的探 ， 寻 会受到与案件判决有关的前理解的制约 。 他认 法官经过长期职业经验所累积的前理解， 可以形 为， “正当确信” ， 成一个 当某法条有复数之解释可能时， ， 即可以以此确信进行“方法选择 ” 藉以抉择判决所 〔19 〕 191 拉伦茨也对前理解进行了考察， 他 应为之解释。 同意前理解是理解的前提， 认为关于法律的前理解是 了解法律规定的条件， 但他不赞同将前理解置于那么 高的位置， 因为那已经违反了法律的拘束。 这为 明显地刑法解释提供了一个可资参考的新视角 ， 对于 刑法的解释建立在解释者的前理解之上 ， 对其置之不 理是幼稚的， 刑法解释学需要对其进行反思。 3. 按照诠释学的观点， 对于文本的理解可以不 ， ， 必拘泥于作者的意图 其实 追根溯源， 这正是海德格 — —即认为解释者可以比 尔以来诠释学的核心思想— 可以做得更好。这在法学方法上也具有 作者更聪明， 启示意义， 现今的法律诠释学者据此主张法律解释应 该挣脱立法者的束缚， 寻求符合当下具体事实的解 施罗特认为， 诠释学并不会排除文 释。对于这一点， 〔20 〕 348 因此他认为， 法律诠释学并 本作者特定的理解，
〔19 〕 194 不会排除主观的法律解释。 对于一个文本而言， 伽达默尔认为， 其解释者对于文本的理解可以比原作 〔21 〕 210

者更好， 理由在于， 理解活动是对作品进行重构， 这种 重构必定会使许多未被作者认识到的因素得到重视 。 德国刑法学者考夫曼也曾表达过“法律比立法者聪 明” 的观点， 认为从法律之中我们可以解读出一些未 被立法者所明文规定的抉择。 这在刑法解释学上 的启示在于， 刑法需要面对当下的现实而不是面对过 去， 在不违背刑法文本意义的情况下解决具体问题 ， 提高判决理由的合理性与可接受性 ， 实现刑法的实质 正义。 （ 二） 法律诠释学对于刑法解释学的作用界限 其一， 法律诠释学自身的局限， 导致其不能适用 于刑法 1. 法律诠释学摧毁了方法论的合法性， 也就摧 毁了自身的实践基础。 法律诠释学强调理解的存在 本性， 批判科学主义所带来的方法至上论。 因此， 法 律诠释学的思想着重于真理之开示而轻方法之建设 ， 伽达默尔甚至激进地主张在解释过程中完全放弃解 释的标准。 当然， 这一点受到了法学家们的强力批 判。但是由此我们可以很清楚地看到 ， 法律诠释学者
“犯罪构成理论 ” 刑法学界近年反思最多的是 和 ① 在理论上， “刑法解释理论” ； 而在实践中， “许霆案 ” 、 “天价葡萄案 ” 近年发生的 等等， 实际上都是刑法解释中出现的问题， 对刑法的实际应用提出极 大挑战。
〔22 〕

诠释学视野下的刑法解释学 对于法律逻辑学的轻视以及对司法三段论不信任 ， 这 “ ” 恰好反映了法律诠释学者同样抱着拒绝 方法 的态 实际上， 我们知道， 法律解释是一门实践性 极强的学问， 而实践的要求就是要具有一般的判断标 度。 法律诠释学摧毁了方法论的 注和实现方法。所以说， 也就摧毁了自身的实践基础。 合法性， 2. 法律诠释学提出的“前理解 ” ， 缺乏实际的判 断标准和精确化方法， 在刑法的适用过程中难以固定 为构成要件要素的判断类型。作为本体论的诠释学， 忽视了实用是法律的主题， 不能使用的法律是无意义 ， “在法 的； 而且即使是法律诠释学的倡导者也认为 律规范中， 决定性的问题是克服规范的一般性与案件 ， 的个别性之间的差异” 这种差异的弥合， 实际上 需要一份精确化的判断标准和实现程序 ， 但是法律诠
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许。刑法严格解释原则要求对刑法规范的解释 ， 应当 ， 在刑法体系范围之内 根据法条所用语言文字进行严 而不能超出法律文本的含义进行解释 。更 格地解释， 进一步讲， 刑法的原意和立法意图应当从刑法正文所 其解释方法应以语义 使用的词句中客观地加以寻找， 系统解释为辅。 总而言之， 严格解释原则 解释为主， 要求刑法解释必须在刑法规定的范围内合理进行 ， 解 释的方法与过程必须以法律的形式合理进行 ， 以确保 解释的结果合乎逻辑要求。 2. 刑法的安定性与可预测性确立了对于规范文 本的理解界限。刑法的安定性要求， 刑法必须对外公 布并且不能朝令夕改， 在一定时间内包保持稳定； 刑 法的可预测性， 是罪刑法定之民主主义和保障人权的 要求， 因为， 刑法只有明确公布并且具有可预测性 ， 国 民才有可能进行适当的行为， 而不至被出入人罪。当 ， 但是， 在 然 这一前提是法律是明确的可以被理解的 ， 理解是循环的， 而且理解会根据解 法律诠释学那里， 释者的不同而不同， 这实际上否定了刑法的可预测性 和安定性。 在英美法系国家， 霍姆斯大法官曾经有一句经典 ： “法律的生命不在于逻辑， ， 名言 而在于经验 ” 意在 强调经验和实践的重要。 然而， 一旦进入刑法领域， 一切变得异常慎重。在美国， 通过对刑法解释权的宪 法限制来保证法院在适用法律过程中的法律解释符 〔23 〕 29 － 30 合宪法， 这些限制体具体包括多达十项规则 。 其三， 诠释学理论延伸适用的法律界限 与当时占主导地位的法律实证主义 在上世纪初， 相呼应， 在法理学界出现了“自由法运动 ” 和“论题的 法理” 的复兴运动， 这两者都是西方诠释学思想在法 学上的表现， 都是被诟病的法律发展倾向。 1. 自由法运动撞到了法律限定的墙壁。 当时的 自由法学拥护者认为， 法律是通过法官的判决才得到 贯彻的， 因 此 法 官 在 法 律 解 释 中 居 于 中 心 的 位 置，
〔24 〕 276 “法官具有无上的自由， 。 法官凌驾于法律之上 ” 这一观点， 从形式上看与伽达默尔诠释学中的“读者

释学的理论者忽视了这一点。 3. 正如赖施 （ Peter Raisch ） 所批评的， 法律诠释 ， 。 ， 学作为法律发现的方法 非常含糊 无疑 法律发现 必须唯理化， 要通过饱和性地运用各种解释准则， 找 到被发现结果的可执行的、 唯理的正当理由。 但是， 法律诠释学满足不了这一要求， 不具备法律发现的直 〔6 〕 接使用指示。 其二， 刑法学科的内在属性， 导致的法律诠释学 适用不能 1. 罪刑法定原则确定了刑法解释的边界。 法律 诠释学者认为， 如果透过法律的规则来调整生活， 还 需要对法律进行创造性的补充， 并针对个别之情况使 法律诠释学主张解释方法的创造 法律具体化。 性， 这种创造性常常是法律规定的文字表达含义之外 “法律漏洞 ” 的类推解释， 或者是对 的填补行为， 这实 质上是突破了罪刑法定原则的界限， 破坏了刑事法 治。罪刑法定原则是刑法学的铁律， 是刑事法治的根 本保障， 不允许被逾越。 刑事司法是一种适用法律的独立的实践活动 ， 在 法律的适用过程， 由于法律规定的抽象性和概括性， ， 必然存在对法律的认识和解释问题， 而这种“解释 ” 必然会对裁判结果产生影响， 因此司法过程中的法律 解释要有一定的限度， 而这就需要发挥罪刑法定原则 在司法过程中所具有的界限功能 。 在刑法解释中， 罪刑法定原则的界限功能来自于 其两项理论基础的派生原则： 民主主义和保障人权。 罪刑法定以上的两则要求， 又派生出刑法适用中的预 测可能性原则和严格解释原则， 这两项原则真正成为 了刑法解释的界限和要求。 预测可能性要求对刑法 进行解释的过程中， 解释的结果必须合乎事理， 必须 符合国民的预测， 不符合预测可能的法律解释不被允
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中心论” 何其相似， 都是推崇并突出文本解读者的地 位和作用。但是这种观点， 在法学界受到了强力的批 判， 因为其忽略了法律作为文本的规范的属性 。也就 是说， 法律尽管从形式上看是一种文本， 但法律在本 质上更是一种带有拘束力的行为规范。 自由法运动 在突出解释者主体性这一点上走得太远了 ， 它撞在了 法律的边界上， 结果头破血流。导致这种结果的根本 ， “它错误地认识了权力分立与法官受到法 原因在于 律约束原则在宪法和法律政策上的意义 ， 因为即使在 （ ） ， 法律保持沉默之处 漏洞问题 法官也没有无限的

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自由， 仍然要受到法律价值标准的约束 。即使在法官 填补法律漏洞的时候， 也必须将一切有效的法视为其 法官对于 法律续造的具有约束力的边界。宪法规定， 立法者而言使其服务作用的伙伴 ， 他应当有思考地服 ” 从而实现法律预先规定的评价。 这实 从法律， 法律作为一种具有裁判性质的效力规则， 际上是说， 在对其进行解释或应用过程中需要遵守特定的规则 和方法， 而这种规则是由宪法所赋予并由三权分立的 民主机制所保障的， 这也是法律本身的内在规定性， ， “法 法官也不能突破。 否则， 若依自由法学的观点 院和法学将成为与符合宪法的法律相对峙的统治权 ， ， 议会将演变为司法和法学的‘对话伙伴 ’ 而且还身 。 居其下” 2. “论题学法理 ” 。“论 忽视了法律的内在规定 题学法理” 的复兴， 明显受到了自由法运动疏远制定 ， 法的推动 也是诠释学在法理学中的重要表现 。其基 认为法学的目的在于研究某时某地什么是 本观点是， — —系 公正的， 而这种目标不可能通过传统的“演绎—
〔24 〕 277 “论据” （ Topoi ） 达到。 统” 达到， 只能通过 威维克 ， “论题学 ” 展开论述道 是就某种修辞学上的阐释问 〔25 〕 题的特定程序， 而法学中的“论题 ” 就是有利于裁 ， “论据 ” 判法律问题的论据 则可以简而言之为： 一切 〔24 〕 279 〔24 〕 276

律诠释学对刑法解释学具有启发意义 ， 另一方面又有 ， 批判性意见存在 这恰恰说明两者之间具有互动效应 法律诠释学 和交流价值。站在刑法解释学的角度看， 实际上也属于有限真理， 对其理论学说不能全盘吸 但可以有限度地进行批判借鉴。 收， 对于这一问题的理解， 哲学家们的深邃思考和点 睛之语对我们更具有拨云见日的功效。 对于如何看 “意义 ” 待哲学解释学和方法论解释学在 和“对象 ” 问 ， “问题的根本在 题上的对立， 中国学者王中江认为 于这两种解释学的出发点不同。 正如哲学解释学一 再声称的那样， 它不是为解释提供方法和技术， 也不 是指导人们如何理解， 而只是描述理解和解释的实际 情形。对它来说， 理解是人的自我理解， 是此在的人 的一种生存方式。 因此， 哲学解释学就是存在论， 或 者就是所说的本体论解释学。 但是， 方法论解释学， ， ， 则属于认识论或知识论的范围 因此 它自然要突出 并进而强调理解和解释的 理解和解释的对象和目标， 方法问题。一个是存在论意义上的解释学， 另一个是 知识论意义上的解释学， 出发点和兴趣犹如分水岭， “意义” “对象” 它们对 和 的关注点自然也不同。 从这 种意义上说， 哲学解释学挑战方法论解释学， 或者方 〔26 〕 ” 法论解释学反击哲学解释学， 都有点无的放矢。 所以尽管从传统法学的角度看， 法律诠释学似乎 并不能为法律解释提供多少新的洞见 ， 法律诠释学并 未告诉我们在解释法律时应当遵循什么样的步骤 ， 排 除哪些证据， 使用何种程序。但是正如伽达默尔所指 ， “诠释学的任务根本不是要发展一种理解的程 出的 〔4 〕 378 。 序， 而是要澄清理解得以发生的条件 ” 诠释学不 是方法论， 只是要求在“存在 ” 和“本体 ” 的意义上思 “理解” “解释” ， 考 和 其不具有指示性， 而且其本意也 不在于此， 它只具有启发性和反思性。诠释学有助于 我们反思刑法学人一直以来所进行的研究活动 ， 发现 理论研究中的迷思和实践应用中的困扰 ， 使得我们以 较少疏离的方式进行理解， 为我们解决问题提供一个 转换境地的角度和方法。 五、 刑法解释学的回应： 概念的创生， 还是 意义的创生？ 法律诠释学对刑法学的主要贡献在于使得法律 解释活动从方法的盲目崇拜中解放出来 。实际上， 法 律诠释学的论证表明， 运用方法来拘束解释者的企图 是无法实现的。法律解释是一个内在的动态性过程 ， 并且游戏和考察的精神应当是激发解释者解释法律 〔13 〕 的激情。 刑法解释学必须对法律诠释学的挑战或者说召

适合推动对现实问题的调整与裁判问题的论辩 ， 以 “论据” 方式获得对公平的合意不仅决定着具体案件 判决的约束力， 也决定着普遍有效的规范的约束力。 在这个意义上， 法律认识就是一个对话的过程， 在这 一过程中随着事实与评价观点的改变可能不断出现 新的论据。也即是说， 论题学在实践中不存在一种固 定评价标准和模式， 因此， 论题学也碰到了法律的界 限。 论题学的法律界限， 是“论题学法理 ” 中面临的 。 重要问题 法律解释和法律适用需要受到“法律与 法” 的约束， 这是法律作为一种行为规范本身特性的 必然要求， 也是宪法原则和解释原则的要求 。但是在 诠释学的 研 究 方 式 中， 这 一 原 则 常 常 被 轻 易 践 踏， “法律论题学或修辞学法学认为， 可以将具有约束力 的法律价值标准用于自由对话， 那么这种约束力就被 去除了； 而且这种理解忽视了法律适用者有义务有思 考地服从由法律共同体指定的具有约束力的法律规 〔24 〕 292 ” 范。 （ 三） 本节小结 从以上的论述来看， 尽管法律诠释学所赋予刑法 解释学的启示意义非常重要， 但是对于法律诠释学适 用的非议也是言之有据， 而且似乎声势更强一些。如 ， 何看待这一问题 首先需要我们摆正心态。一方面法

诠释学视野下的刑法解释学 唤作出回应。这一方面是学科建设与学术发展的需 要， 另一方面是应对实践挑战的需要 。 （ 一） 在理论上， 前文已经证明， 法律诠释学对于 刑法学的研究具有重大的启示意义 实际上， 即使回溯到诠释学发展的一般理论中， 哲学诠释学对作为方法论的解释学① 也并非毫无帮 。“哲学诠释学能帮助方法论诠释学思考的更为 助 深刻、 更全面， 它强调反思的研究思路能够帮助方法 〔1 〕 93 ” 论不断克服方法的凝固性所带来的蔽障。 而且 由于研究视角不同， 哲学诠释学对很多方法论诠释学 没有关注过的问题进行研究， 在许多问题上， 哲学诠 释学对方法论诠释学进行了纠偏 。例如， 方法论诠释 学要求解释者克服自己的先见以达到客观理解 ， 哲学 诠释学却令人信服地证明了“先见 ” 是理解的前提和 基础。同时， 哲学诠释学提出的“效果历史 ” 的概念， 也对方法论诠释学追求“真实历史 ” 的纠偏， 使我们 ， 。 认识到 任何理解都是解释者的理解 哲学诠释学提 “主体间性和对话 ” 出的强调 的观点， 都有助于方法 论诠释学克服自身幼稚， 加深对理解的思考， 从而获 得更符合实际且更为有效的结论 。因此， 正确的做法 是吸收哲学诠释学的合理部分， 克服方法论的局限 性， 求得对客观事物的更好理解。 （ 二） 刑法解释学研究的现实需要 在我国刑法解释的理论和实践中 ， 对于法律诠释 学的主要意义还缺乏关注和研究 ， 现实中似乎只存在 这一种解释学， 也就是机械的刑法解释学。 第一， 这种解释学过于重视纯粹的概念分析和逻 辑推演， 忽视了法律价值在构成要件判断以及刑法解 释中的指引和定位作用。实际上， 刑法规范在成文表 述中涵摄了正义公平等价值因素 ， 因此在刑法的解释 ， 过程中不能过于僵化固守 仅仅停留于简单的概念分 析， 而是要积极追求刑法所蕴含的法律价值， 否则抛 开了刑法的价值， 刑法解释将黯然失色， 流于空洞。 第二， 刑法解释过于拘泥文字概念， 忽视了解释 者的主体作用。在具体的解释实践中， 往往过于强调 法官的中立属性， 推崇平面记述的逻辑分析， 排斥带 有价值色彩的判断， 导致司法人员视野狭窄、 思维僵 化。以构成要件的判断为例， 司法者往往认为， 只有 对刑法文本中明确载明的事项才是刑法规范的内容 ， 而不敢对那些不违反罪刑法定原则而且在文字含义 之内的事项进行确认， 长期僵固的思维造成了法律的 解释者们不敢进行判断， 实践中甚至出现了利用《新 〔28 〕 58 华字典》 来进行疑难案件界定的情况。 （ 三） 司法实践的需要 刑法运行过程中， 传统刑法解释学的机械性制约
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了刑法解释的创作力。因此， 在实践中经常会陷入困 、 “刘 海 洋 伤 熊 境， 比如 近 年 出 现 的“天 价 葡 萄 案” ” 、 “艾滋针案” 案 以及“许霆案 ” 等等， 实际上这些问 题并不是因为刑法本身出了问题 ， 问题在于刑法解释 的正常功能没有发挥。 目前也有学者呼吁并表达类 比如， 张明楷教授多次强调“并不是刑法 似的观点， 不好， 而是没有解释好” 的观点②。 面对这种困境， 刑 也更需要 法解释学也需要进行整体化的反思和内省 ， 吸收相关临近学科的知识经验， 对自身进行重构或者 修正。 （ 四） 刑法解释学的应对模式 具体到刑法解释学对法律诠释学的回应模式上 ， 在可供选择的范围内， 刑法解释学主要有两种应对方 “刑法诠释学 ” 式， 一是创生 的概念体系， 二是在语词 “刑法解释学 ” 的概念体系。 至于 不变的情况下扩充 哪种应对方式更适合中国的语境和司法实践则需要 进一步的研究。 1. 对于第一种模式， 概念的创生， 即确立刑法诠 释学的模式， 按笔者的理解将在如下的意义上使用和 成立③。 首先， 刑法诠释学必须是在刑法学的规范体系内 尊重法治理念， 承认罪刑法定 探讨刑法的解释问题， 原则。 其次， 刑法诠释学追求的价值取向是刑法的实质 正义和个案正义， 在刑法的具体实践中强调刑事判决 的合理性与可接受性。 再次， 刑法诠释学的方法是， 以传统刑法解释学 的具体方法为基础， 增强解释者的主体性地位， 确立 “前理解” 在构成要件中的合法性地位并为其确立一 套实践中具有可操作性的判断标准和适用程序 。 最后， 在刑法诠释学的模式中， 并不排斥方法的 作用， 刑法解释仍然在解释的具体工具的意义上存在 并使用， 同时在具体的解释过程中也会对刑法诠释学 “溢出” 的诠释进行制约。 在这里， 刑法诠释学并不是哲学诠释学在刑法中 的简单套用和原样体现， 而是经过改造并且方法论化
“特殊诠释学 ” 国内有学者把 和 ① 为了与哲学诠释学相区别， “一般诠释学” ： 《法律解释问题 》 ， 统称为方法论诠释学。参见梁治平 ：《 “原意 ” “先见 ” 法律出版社 1998 年版， 第 93 页； 王中江 及其解释的 “客观性 ” 》 ， “天益社区 ” ， 载于 网址： http： / / www． tecn． cn / data / detail． php？ id = 14360 《刑罚的基本 可以参考其著作 ② 关于张明楷教授的相关观点， 《刑法分则的解释原理》 ， 立场》 和 其中对其观点有比较详细的说明和 论证。 “刑法诠释学 ” 对于 的有关问题， 笔者将另作专文 ③ 限于篇幅， 详细论述， 在此仅作扼要概述。

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了的诠释学， 已经独立于哲学诠释学并且具有了自己 的知识体系和分析话语， 其研究领域不是针对于抽象 逻辑上的所有学科而是针对具有极强实践性要求的 刑法学， 因此也就具有了极强的方法性和规范性 。 2. 对于第二种模式， 意义的创生， 即扩大刑法解 实际上是对现有刑法解释学理论的 释学内涵的方式， 修正， 即在现有的解释学机制下， 吸纳法律诠释学理 论的合理因素， 扩大原有刑法解释学的内涵和适用范 围， 在刑法解释的构造中增加对解释者主体性的关 注， 确认解释者关于法律的“前理解 ” 的作用和地位， 在解释的实践中注意形式正义与实质正义的平衡 ， 在 案件审结时公开案件的裁决理由 ， 增加判决的合理性 和可接受性①。 这种扩充内涵的刑法解释观， 实际上是更加注重 — —法官在刑事裁判中的主体性作用 ， 解释者— 在刑法 规范和程序正义的框架之内给予法官在裁判中主观 但是要书写并公示判决理由和结论， 以 判断的空间， ， 向世人展示“解释的过程和结论 ” 接受规范评价与 合法监督。 （ 四） 本节小结 综合以上分析， 两种模式在理论上的差异和分歧 其实不大， 都是追求一种积极主动的刑法解释学， 增 加理论的涵摄性和包容性。 但两者在实践中面临的 处境显然不同， 刑法诠释学从概念体系上来说是个新 创词汇， 可能会令人感觉新异突兀， 在相对保守的刑 法学界似乎不容易被接受； 在通过扩展适用刑法解释 是否值得采用 学的概念能够解决同样问题的情况下 ， 这一概念也是令人质疑的问题。还有， 刑法诠释学的 理论目前还并不成熟， 如果冒然引进可能会与目前的 既有理论发生龃龉， 造成理论上的困境， 因此这也可 。 能是刑法学界排斥它的原因 相比较而言， 采用刑法解释扩大内涵使用的方 式， 则显得低调而实际， 更注重问题的解决而不是理 论的宣言， 就像中国改革开放“摸石头过河 ” 的策略 一样， 采用实验改革而不是理论论争的方式推进改 革， 不求名分、 前进摸索， 成功了自然功成名就， 失败 了退回也没什么， 不会造成理论上的争鸣和误解。当 然， 从实质上看， 这种混沌而骑墙的方式并不利于理 论的创新和发展， 缺乏革新和断然的勇气， 从追求真 理的角度而言尚有不足。但是从功用的角度看， 这种 低调又注重实际的应对方式似乎更能迎合相对保守 的刑法学界的口味， 不失为一种合适的方式。 六、 本文的立场与结论 现代诠释学认为， 理解存在于人类一切社会活动

之中， 我们生活的世界就是一个对意义不断理解的世 界。伽达默尔指出， 在理解的过程中存在两种意义的 一个是文本所描摹的世界， 一个是理解者所生 世界， 。 活的经验世界 理解的实质就是将两种不同的世界 进行调和与沟通。
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从这个角度上而言， 法律的运

行过程， 也即对案件的审理过程实际上也就是运用法 律沟通两个世界的过程， 也存在着司法者对法律文本 法律职 和经验生活的理解过程。按照诠释学的观点， ， 业者首先要理解法律文本的含义 弄清其确切内涵和 意义， 然后才能将法律规范运用于具体的个别的案 任何司法活动都必须以理念和知识阐释法 件。因此， 律文本为前提， 否则， 立法机关所创设的法律规范就 不能在司法活动中得到贯彻。 由此， 可以得到说明， 各级司法机关和参与案件 的法律职业者在司法活动中都会存在着对法律的诠 释和理解问题， 因此不管我们是否承认与尊重其所具 有的这种法律解释权， 这种现象都会存在。 这样， 我 们研究刑法的解释问题， 就必须尊重这一现实， 考察 法律运行的方式和存在轨迹。 我们认为， 当代的刑法解释学既要关注世界文化 吸取相邻学科的文化营养， 更要根植于 的发展潮流， 本国的社会文化和具体国情， 以科学的刑法解释论统 领、 整合具体的刑法解释方法， 只有这样才能增强刑 法解释的涵摄力度和适用效能。 传统的刑法解释学， 基于司法适用的方便性而停 留于对法律条文的斟词酌句与犯罪构成要件的模式 分析上， 缺乏在整个刑法框架内的通盘考量和体系思 考； 总论与分论的研究明显脱节， 没有形成互动与优 势互化， 总论研究的理论成果没有涵化到分论研究中 分论研究通常也没有为总论研究提出挑战或提供 去， 新的研究思路， 这种分割的形势不利于刑法解释学以 至整个刑法学科的建设和发展。 惯常的研究思路可 以概括为： 发现刑法条文的缺陷与漏洞?追根溯源探 询原因?提出对策? 修改条文 ? 继续寻找法条的缺 漏……?继续修改条文， 由此走向循环。这种研究方 遂以建言为完善。 法可以名之为： 恒以法典为不足， 这是一种修改刑法条文而不是解释刑法的思路 ， 也即 是说， 通过发现问题、 解决问题、 事后补漏的方式完善 刑法， 而不是事前、 事中积极的预测应对， 不符合刑法 学科的规范理性。因为， 经常“缝缝补补、 修修改改 ” 的变动刑法， 损害了刑法的安定性， 不利于树立刑法
有意识或无意识都是在 ① 实际上中国当代的大多数刑法学者， 这一范畴之内进行刑法解释学的研究或者改造， 都是在既有的框架之 内添加些许内容或进行局部改造。

诠释学视野下的刑法解释学 的权威性。 最近一段时期， 整个刑法学界关注和讨论的都是 《刑法修正案 （ 八 ） 》 的问题。 实际上 97 刑法自颁布 伊始， 就一直处于持续不断的修订之中。 前后不到 15 年的时间已经出台了 8 部刑法修正案。 与修正案 但这种通过 内容有关的探讨并不在本文的意涵之内 ， 不断修法求得完善的方式似乎值得商榷 。笔者认为， 对刑法文本进行“勤修勤改 ” 的方式， 固然有助于刑 “与时俱进 ” 法的 和常变常新， 但客观上仍然损害了

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容易使司法者流落成机械呆 刑法的安定性和权威性， ， 板的被动承命者 造成刑法解释的功能缺位， 不利于 实践中的问 刑法规范理性的实现。因为很多情况下， 题并不是制定法本身的问题， 而是刑法解释功能缺位 在现有的解释学的机制下， 的问题。可行的方式是， 吸纳刑法诠释学理论的合理因素 ， 扩大原有刑法解释 学的内涵和适用范围， 引入判例制度， 利用体系理论 对刑法进行“解释性 ” 应用， 使刑法内部达到裕融圆 同， 进而实现刑法的规范理性。

参

考

文

献

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  本文关键词：诠释学视野下的刑法解释学，由笔耕文化传播整理发布。