非法经营同类营业罪司法适用问题研究

发布时间：2020-05-04 10:45

【摘要】：非法经营同类营业罪是我国97刑法新增添的罪名,在罪名设立之初,便存在犯罪化与非犯罪化的争论。提倡非犯罪化的学者认为“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”,其他部门法可以规制的行为,就无需动用刑法这把利刃。只有当其他部门法无能为力之时,才能选择刑法规制这种最无奈的方式。但是,随着非法经营同类营业罪的尘埃落定,学界对此罪的研究却走向了完全不同的方面。不论是扩大非法经营主体的适用范围,抑或从形式或者实质单方面确定“经营”“同类营业”的内涵,都在无形之中扩大着非法经营罪的适用。张明楷教授有言:“作为解释者,心中应当永远充满正义,追求最妥当、最合理的解释结论。”由于每个人对正义的理解不同,所以得出的结论也千差万别。如果非要说正义,那么对非法经营同类营业罪的限缩适用也许就是我此刻的正义。正是承载着对非法经营同类营业罪扩张适用的忧虑,结合实际案例从以下五个部分对非法经营同类营业罪稍作探讨。第一部分为非法经营同类营业罪主体的认定问题。学者从解释论的角度认为应当将非法经营同类营业罪的主体做扩大解释。把厂长、矿长、总裁、副董事长、一般董事、项目经理、业务经理、监事、股东等都一切有可能构成非法经营同类营业罪的都囊括在此罪的主体范围之内。经过分析后认为,在司法认定过程中有必要对非法经营同类营业罪的构成要件进行扩大解释,但是扩大解释的界限应该在国民的一般预测可能性之内。在法条没有变更的情况下,在司法认定过程中无谓的扩大非法经营同类营业罪的主体范围是突破罪刑法定的类推解释。第二部分是非法经营同类营业罪中“经营”的认定问题。有关非法经营同类营业中“经营”学界一般等同经济学上的内涵。经营必须具备以下条件:第一,进行经营活动的主体必须经过合法登记。第二,虽未经过合法登记但其经营活动具有长期性、规模性、交易性的特征。在此部分,主要认为非法经营同类营业罪中“经营”需结合此罪的保护法益作实质判断。第三部分是非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定问题。学界主要从形式与实质两方面对“同类营业”的范围进行界定。此部分在分析形式与实质标准利弊的基础之上,认为非法经营同类营业罪中“同类营业”的范围应当结合形式标准与实质标准,亦即在工商管理法律法规政策的基础上结合非法经营同类营业罪所要保护的法益来认定。第四部分为非法经营同类营业罪中“非法利益”的认定问题。关于此问题的认定学界主要存在兼营企业获利说、个人所得说、结合说、任职企业受损说四种学说。在分析四种学说立论依据与利弊的基础上,认为刑法所有保护的是犯罪人对社会造成损害而不是犯罪人的获利。非法经营同类营业罪所要保护的法益为国有公司企业的管理秩序与国家利益。所以,笔者认为任职企业受损说是最优选择。第五部分为非法经营同类营业罪与贪污罪的界限问题。此部分主要论述了非法经营同类营业罪与贪污罪的联系与区分。此部分在论述了非法经营同类营业罪与贪污罪联系的基础之上,又分别从法益的标准、行为要件的标准、结果要件的标准三个方面对二者进行了区分。
【学位授予单位】：辽宁大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D924.33

【参考文献】