“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界

发布时间：2021-02-15 10:12

　　将网络服务提供者不作为的刑事归责路径立足于不作为犯类型的二元划分,以义务犯原理为基础,明确网络服务提供者构成真正不作为犯与不真正不作为犯的不同归责路径与责任边界:（1）明确真正不作为犯认定的"递进式"路径,进而厘清网络服务提供者刑法不作为责任与行政监管部门行政不作为责任的边界,厘清网络服务提供者行政违法与刑事违法的边界;（2）明确不真正不作为犯的"超规范"路径限缩,强调网络服务提供者不真正作为义务的形式类型与实质审查,强调网络服务提供者作为可能性的技术判断与规范审查,强调网络服务提供者作为相当性的教义学内涵与实质标准。无论是基于"危险制造与控制"的妨害者责任,还是附属于政府监管的配合责任,首先要确立网络服务提供者刑事归责的从属性,进而通过主观罪过与结果归责的形式限缩、义务违反与因果关系的实质判定、真正不作为犯与不真正不作为犯罪名的适用范围系统化,明确网络服务提供者的不作为责任。 

【文章来源】：当代法学. 2019,33(05)北大核心CSSCI

【文章页数】：14 页

【文章目录】：
一、“二分法”视野下网络服务提供者不作为的犯罪类型
二、真正不作为犯的归责思路:法定义务违反基础上行政违法与刑事违法的厘清
    （一） 第一层次的判定:基于网络服务提供者主体类型的义务导向
    （二） 第二层次的判定:法定义务违反的规范审查
        1. 事先的技术和制度保障义务
        2. 事后的通知和止损义务
    （三） 第三层次的判定:义务违反是否满足“经责令履行而不履行”的行政前置程序
三、不真正不作为犯的归责思路:“超规范”[27]路径的实质审查与限缩
    （一） 网络服务提供者作为义务的形式判定与实质限缩
        1. 不真正不作为犯义务违反的类型与限缩
        2. 不真正不作为犯与真正作为犯义务违反的差异化明确
    （二） 网络服务提供者作为可能性的技术判断与规范审查
        1. 技术视角:基于网络技术服务的主动性、空间性和自主性
        2. 规范视角:基于网络业务范围内的控制性、主导性
    （三） 网络服务提供者作为“相当性”的教义学内涵与审查
        1.“相当性”认定的理论争讼与实践难题
        2.“相当性”的教义学特征
四、“二分法”视野下网络服务提供者不作为的责任边界
    （一） 不作为责任的形式边界:主观罪过与危害结果限定
        1. 主观预见程度的判断:明确罪过认定的标准
        2. 结果归责的限缩:避免危害结果认定的过度扩张
    （二） 不作为责任的实质边界:义务违反与因果关系判断
        1. 结果避免义务与结果预见义务的博弈
        2. 义务违反与因果关系的证成:以“中立技术行为”的认定为例
    （三） 罪名选择的边界:真正不作为犯与不真正不作为犯的适用空间
        1. 不真正不作为犯的限制适用:以真正不作为犯的适用为中心
        2. 明确真正不作为犯的责任属性:以配合责任为中心


【参考文献】：
期刊论文
[1]拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用[J]. 周光权.  人民检察. 2018(09)
[2]网络服务提供者刑事责任的类型化思考[J]. 杨彩霞.  法学. 2018(04)
[3]影响网络服务提供者采取措施及时性的因素[J]. 李佳伦.  当代法学. 2017(03)
[4]论拒不履行信息网络安全管理义务罪[J]. 谢望原.  中国法学. 2017(02)
[5]网络服务商不作为刑事责任的边界[J]. 葛立刚.  西南政法大学学报. 2016(06)
[6]无罪的快播与有罪的思维——“快播案”有罪论之反思与批判[J]. 刘艳红.  政治与法律. 2016(12)
[7]大数据时代保障公民数据信息安全的网络治理[J]. 刘素华.  理论视野. 2016(11)
[8]网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析[J]. 涂龙科.  政治与法律. 2016(04)
[9]中立的帮助行为[J]. 孙万怀,郑梦凌.  法学. 2016(01)
[10]网络服务商的刑事责任范围[J]. 周光权.  中国法律评论. 2015(02)



本文编号：3034652