论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释

发布时间：2022-01-11 01:46

　　近年来的刑法立法呈现活跃态势,展示了一种积极立法观。对此,学界有不少批评。但是,抽象地反对增设轻罪在方法论上存在明显不足。面对某些乍看起来"法无明文"的严重或者新型危害行为,司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁,在社会治理进程中发挥刑法应有的功能,另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。两相权衡之后,司法往往基于其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法,在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理"难办"案件。对此,简单地指责司法机关违反罪刑法定原则,既不能抑制司法上处罚扩张的现实、不能消除司法困惑,又无助于保护被告人权利,无法使其免受更重的刑罚,解决之道就是增设轻罪。不及时增设轻罪,并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚,被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。因此,增设必要的轻罪,对于提供足够的裁判支撑、消除司法困惑,防止重罪被误用和滥用,实现妥当的处罚,均具有重要意义。 

【文章来源】：比较法研究. 2020,(06)北大核心CSSCI

【文章页数】：14 页

【文章目录】：
一、积极刑法立法观及其所面临的批评
    （一）刑法立法活跃的现状
    （二）必须承认积极刑法立法观在我国已经确立
    （三）学界对积极刑法立法观的主要批评
    （四）对消极刑法立法观的最大疑问：没有足够数量的轻罪势必助长司法恣意
二、轻罪设置过少带来重罪被误用的风险
    （一）对于发案率高但并无对应轻罪规定的情形，司法机关可能选择相类似的重罪
        1. 多少有点“套路”的放贷行为，较为容易地被认定为诈骗罪
        2. 大量索取非法债务的行为被认定为寻衅滋事罪
    （二）对于直觉上危害严重、影响“体感治安”的行为，如果不增设轻罪，被勉强定罪成为大概率的事件
        1. 组织出卖人体器官行为在增设新罪之前，基本按照非法经营罪处理
        2. 为数不少的高空抛物、抢控驾驶装置案件，被认定为以危险方法危害公共安全罪
        3. 没有自杀参与罪（教唆、帮助自杀罪），实践中就很可能定故意杀人罪
    （三）对于新类型案件，没有对应轻罪的，司法上有时甚至不惜类推定罪
        1. 破坏生产经营罪被滥用
        2. 非法行医罪并不能有效应对非法从事基因编辑、人体胚胎实验等行为
三、刑法功能主义与增设轻罪
    （一）以务实的态度对待增设轻罪：进一步展开
        1. 增设某些轻罪能够避免被告人“吃亏”
        2. 不增设轻罪，罪刑法定原则很可能被动摇
        3.“备而不用”的立法也可能“很有用”
    （二）面向司法适用增设轻罪
        1. 增设轻罪必须积极回应公众关切
        2. 增设轻罪应当尽可能实现对类型化行为的规制
        3. 立法对刑罚的设置应当尽可能轻缓化
    （三）对之前的立法中明显想“放过”的行为增设轻罪，必须特别慎重
四、结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]增设新罪的观念——对积极刑法观的支持[J]. 张明楷.  现代法学. 2020(05)
[2]“套路贷”的法教义学检视:以财产犯罪的认定为中心[J]. 邓毅丞.  法学家. 2020(05)
[3]高空抛物案的刑法学分析[J]. 张明楷.  法学评论. 2020(03)
[4]德国近五十年刑事立法述评[J]. 王钢.  政治与法律. 2020(03)
[5]德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究[J]. 米夏埃尔·库比策尔,谭淦.  中国应用法学. 2019(06)
[6]刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪[J]. 周光权.  中外法学. 2019 (04)
[7]刑法反恐立法的边界研究[J]. 姜敏.  政法论坛. 2017(05)
[8]积极刑法立法观在中国的确立[J]. 周光权.  法学研究. 2016(04)
[9]修订刑法应避免过度犯罪化倾向[J]. 齐文远.  法商研究. 2016(03)
[10]转型时期刑法立法的思路与方法[J]. 周光权.  中国社会科学. 2016(03)



本文编号：3581835