网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区

发布时间：2022-12-17 12:59

　　随着网络强国和依法治国战略的同步推进,互联网空间治理的法治化愈发重要,"源头治理"成为公认的治本之策,进而成为"打早打小"的网络化刑事政策。但"源头治理"的观念及其方式仍有待揭示,尤其在"法律不能替代技术"这一常识中,通过入罪方案实现"源头治理"更需要接受检验。我国刑法在参与源头治理时,存在显性或变种的"恶意论",刑法主观主义挥之不去:将恶意购买、恶意软件、恶意注册互联网账号等失范行为一律入罪,单纯把主观恶意/善意作为区分罪与非罪的惟一标准,将"恶意（谋利目的）+获得利益"通过各种解释方法认定为网络黑产犯罪,屡屡突破罪刑法定。入罪"恶意论"的司法哲学是积极一般预防论,即倡导刑法积极参与网络治理,这不仅难以摆脱威慑预防的痼疾,还助推了重刑主义,遮蔽了网络时代社会治理中的新问题。因此,网络治理法治化需认清"源头治理"功能与误区,在网络黑灰产治理中更加强调"构成要件行为"以及"构成要件对应的法益侵害结果"的意义,避免用偷换概念、以刑定罪等政策性思维掩盖"解释黑箱"。 

【文章页数】：15 页

【文章目录】：
一、从“网络黑产”到“解释黑箱”的治理疑问
二、“源头治理”与刑法干预前置化的截点
    （一）网络时代刑法参与“源头治理”的有限性
    （二）网络黑产犯罪“源头治理”与严密法网的截点
三、“源头治理”与刑法主观主义标准的竞合
    （一）我国知识转型中刑法主观主义的模型意义
    （二）“恶意论”主观归罪倾向的教义学反思
四、“恶意论”与积极一般预防的治理局限
    （一）积极一般预防论在我国的两套话语重叠
    （二）积极一般预防论对“黑产治理”的误导
结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]德国近五十年刑事立法述评[J]. 王钢.  政治与法律. 2020(03)
[2]刑法理论因应时代发展需处理好五种关系[J]. 刘艳红.  东方法学. 2020(02)
[3]算法共谋的反垄断法规制[J]. 周围.  法学. 2020(01)
[4]互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考[J]. 陈兴良.  清华法学. 2019(06)
[5]大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径[J]. 殷继国.  政治与法律. 2019(10)
[6]我国未遂犯处罚范围的立法困境与应然选择——以比较法为视角[J]. 李永升,安军宇.  北方法学. 2019(01)
[7]谨防刑法过分工具主义化[J]. 谢望原.  法学家. 2019(01)
[8]论积极主义刑法观[J]. 付立庆.  政法论坛. 2019(01)
[9]互联网经济的理论与反垄断政策探讨[J]. 吴汉洪.  财经问题研究. 2018(09)
[10]共享经济遇上反垄断法:Uber是公司,还是卡特尔,或是介于两者之间?[J]. Mark Anderson,Max Huffman,时建中,王佳倡.  竞争政策研究. 2018(03)



本文编号：3719973