特约商户POS机套现犯罪的刑法分析

发布时间：2017-09-22 04:31

  本文关键词：特约商户POS机套现犯罪的刑法分析

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【摘要】：近年来,我国信用卡市场快速发展,信用卡发卡量也随之激增。信用卡发卡量的增多给我们的生活带来了便利,使我们的交易快速、便捷。这在消费领域体现得尤为明显。然而,信用卡犯罪行为也伴随信用卡市场的繁荣而日益增多,POS机套现行为就是其中的典型。POS机可以快速识别信用卡并且向银行发送交易信息,促成交易结算。这种功能使得POS机成为犯罪分子的犯罪工具,为套取信用卡内资金提供了便利。近来曝出的案件表明:POS机套现已经形成一条产业链,牵涉资金巨大,严重妨害了我们的信用卡管理秩序,加大了资金流动风险。基于维护社会秩序的需要,“两高”出台司法解释,将特约商户POS机套现行为解释为非法经营罪。但这却引发了学界对其合法性与合理性的争议。另外,在实践中如何具体适用该司法解释也不无疑问。因此,我们有必要对其加以研究。本文第一部分从POS机套现的现状、危害及其产生原因入手对该现象作出介绍。在现状方面,目前的POS机套现现象屡禁不止,并表现为多种行为方式。在危害方面,POS机套现行为会对银行资金安全、国家金融管理制度以及持卡人个人信用造成影响。在原因方面,POS机套现的成因复杂,包括持卡人方面的原因、特约商户方面的原因以及银行方面的原因。明确其产生原因有助于我们有针对性的对其进行治理并控制刑法打击范围。这三方面的论述目的在于为下文认定犯罪作铺垫。本文第二部分主要对《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将特约商户POS机套现行为规定为非法经营罪的必要性、合法性以及合理性进行详细阐述。面对POS机套现行为大量出现的情形,学界对将其入罪是否有必要性是存在争议的。该行为入罪是否符合“二次违法性”原则也是存在疑问的。另外,该规定仅处罚特约商户是否符合共同犯罪理论也是值得探讨的。对于这些问题,笔者认为:以刑法规制POS机套现行为具有必要性。该司法解释的规定不仅符合刑法条文规定,并且符合刑法共犯理论。理由是:第一,现有的行政法律规范立法层次较低、规制力度有限,已经不能遏制POS机套现行为的频繁发生。第二,POS机套现行为会侵害金融管理制度以及银行资金安全,危害巨大。第三,该行为系“非法从事资金支付结算业务行为”,符合《商业银行法》和《刑法》规定,在刑法和行政法上都有处罚依据。第四,仅处罚特约商户突出了打击的重点且符合共犯原理。本文第三部分主要对几种POS机套现行为能否构成非法经营罪以及特约商户进行POS机套现时可能发生的想象竞合问题进行分析。对于缺乏牟取非法利益目的的套现行为、单纯“养卡”行为以及主体身份重合情形下的套现行为,我们是否应当将其纳入非法经营罪的视野当中是存在争议的。对此,笔者认为:第一,特约商户不具有非法牟利目的的套现行为不符合非法经营罪的犯罪构成,我们不应当认定其构成非法经营罪。第二,特约商户帮助持卡人单纯“养卡”行为虽然不能符合司法解释的规定,但其不仅危害大且符合“非法从事资金支付结算业务的行为”,应当被认定为犯罪。第三,持卡人与特约商户身份重合情形下套现行为应当被认定为犯罪。这种形式的套现行为危害性与普通POS机套现无异。我们可以对行为人牟利目的作特殊化处理,可以将特约商户的取现行为同时认定为支付现金的行为。在特约商户具有非法占有目的的情形下会发生信用卡诈骗罪与非法经营罪的想象竞合犯问题;在特约商户不具有非法占有目的的情形下会发生非法经营罪与骗取贷款罪、洗钱类犯罪的想象竞合犯问题。笔者认为,在特约商户具有非法占有目的情形下的竞合,我们应当分两种情况考虑:第一,持卡人在行为发生时就具有非法占有目的的,特约商户帮助持卡人刷卡的行为会构成非法经营罪和信用卡诈骗罪的想象竞合犯,对其应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。第二,持卡人在透支后才产生非法占有目的的,特约商户套现行为不会发生犯罪竞合问题,对其应当以非法经营罪定罪量刑。对于特约商户不具有非法占有目的情形下的犯罪竞合,我们应当作如下处理:第一,非法经营罪与骗取贷款罪竞合的,无论主体身份是否重合,我们都应将其认定为非法经营罪。第二,非法经营罪与洗钱类犯罪竞合的,应当区分情况认定。在特约商户为自己洗钱的情形下,发生洗钱类犯罪与非法经营罪的犯罪竞合。刑法虽然不处罚洗钱行为,但是其行为同时具备经营性的应当将特定的上游犯罪与非法经营罪数罪并罚。在特约商户为他人洗钱的情形下,会发生洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与非法经营罪的竞合。如果行为同时构成洗钱罪和非法经营罪,那么既可能将其认定为洗钱罪,也可能将其认定为非法经营罪。如果行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法经营罪,那么一般应当将其认定为非法经营罪,特殊情形下应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
【关键词】：特约商户 信用卡套现 POS机 犯罪 定性分析
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：F832.2;D924.3
【目录】：

• 摘要2-5
• Abstract5-11
• 导言11-17
• 一、问题的提出11
• 二、研究价值及意义11-12
• 三、文献综述12-15
• 四、主要研究方法15-16
• 五、论文结构16
• 六、论文主要创新及不足16-17
• 第一章 POS机套现的现状、危害及成因17-25
• 第一节 POS机套现的现状及危害17-22
• 一、POS机套现的现状17-20
• 二、POS机套现的危害20-22
• 第二节 POS机套现的成因22-25
• 一、持卡人方面的原因22-23
• 二、特约商户方面的原因23
• 三、银行方面的原因23-25
• 第二章 对POS机套现入罪必要性及合法性合理性的分析25-34
• 第一节 对POS机套现入罪必要性的分析25-26
• 一、对POS机套现行政法规制的现状分析25
• 二、对POS机套现刑法规制的必要性分析25-26
• 第二节 对POS机套现入罪合法性及合理性的分析26-34
• 一、对《解释》将POS机套现入罪合法性的分析26-31
• 二、对《解释》将POS机套现入罪合理性的分析31-34
• 第三章 对不同情形下POS机套现的刑法定性分析34-46
• 第一节 对几种类型POS机套现应否入罪的分析34-40
• 一、对不以牟利为目的POS机套现应否入罪的分析34-36
• 二、对单纯“养卡”应否入罪的分析36-38
• 三、对身份重合情况下POS机套现应否入罪的分析38-40
• 第二节POS机套现型非法经营罪与其他罪名的竞合处理40-46
• 一、特约商户具有非法占有目的情形下的竞合处理40-42
• 二、特约商户不具非法占有目的情形下的竞合处理42-46
• 结语46-47
• 参考文献47-50
• 后记50-51

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前1条

1 曾凡燕;;信用卡套现行为的刑法规制——兼评“两高”最近的司法解释[J];法治论丛;2010年01期

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本文编号：898819