中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究

  本文关键词：中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究，由笔耕文化传播整理发布。

当前位置：首页 >> 哲学/历史 >> 中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究

当代法学

2012 年第 6 期

中国特色社会主义行政法与 行政诉讼法学理论研究
于立深 周 丽
*

内容提要： 中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论包容了与市场经济、民主政治发展、法治主义原 理相契合的不同知识和制度的元素，推动了中国特色社会主义法律体系的形成，丰富了法治国家理论。其基本

内容包括行政法基本原理、法治政府理论 （ 含监督行政理论） 、行政法主体理论、行政行为理论、民生行政理 论、行政救济理论等。它在理念、理论内容和制度方面有自身特色和创新，但在知识渊流、知识结构、体系化 程度方面也存在缺失。 关键词： 社会主义； 行政法与行政诉讼法； 中国特色

中国社会问题和行政关系自身的复杂性 ， 决定了中国特色社会主义行政法与行政诉讼学 （ 以下简称 “中国特色行政法学” 的独特性。自 20 世纪初译介、 注释和移植域外行政法学后， ）
〔 ， 中国行政法就一直试图展示自身的 “特殊性 ” 1 〕 致力于 “中国行政法系的逻辑及理论的解 〔 〔 ， 说” 2 〕 力图发展出独立的 “新中华法系 ” 的行政法学。3 〕 在新中国， 行政法学理论体系的形

， 成和发展经历了一个复杂过程。 在 1948 年宣布废除 “伪法统 ” 的新立法讨论中 “行政法的研 〔4 〕 〔 。 但在 1949 年之后的三十余年里，行政法长期被误解和遗忘。5 〕 随 究” 被认为 “有其必要” 着 1978 年国家拨乱反正之后的经济政治体制改革的开始和不断深入 ， 中国特色社会主义行政法
〔 学理论的建设问题被明确提出来 。6 〕 20 世纪 80 年代末期，如何形成具有中国特色的行政法学理 〔 论，已然变成了法学集体努力工作和探索的方向 。7 〕

一、中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论的形成过程
（ 一） 理论渊源 中国行政法学理论在形成过程中 ，先后吸收和总结了前苏联行政法 、新中国行政法制和法学 的早期经验、外国行政法、解放前及台湾地区的行政法资源 ，使中国特色行政法学理论体系包容 了与市场经济、民主政治发展、法治主义原理相契合的不同知识和制度的元素 ，并渐进形成了自
* 吉林大学法学院教授，法学博士，博士生导师； 周丽，吉林大学马克思主义学院讲师。本文系教育部重大课题攻关项目 “中国特色社会主义法学理论体系研究” （ 10JZD0029） 、教育部人文社会科学研究规划基金项目 “行政诉讼案例类型化研究”

（ 11YJA820103） 阶段性成果之一。 ： ，现代科学出版社 1934 年版，第 3 页。 〔1 〕 徐仲白 《中国行政法论》 ： ，中华书局有限公司 1937 年再版 ，“自序” 。 〔2 〕 陶天南 《中国行政法总论》 ： ，商务印书馆 1947 年初版，第 31 页。 〔3 〕 马君硕 《中国行政法总论》
〔4 〕 参见 《废除伪法统建设新法制》 （ 司法业务参考资料第二辑） ，中国政法大学教务处 1949 年 10 月印，第 8 － 9 页。

： ，中央广播电视大学出版社 1988 年版，第 13 页。 〔5 〕 张尚鷟编著 《行政法教程》 ： ，法律出版社 1983 年版 ，“说明” 。 〔6 〕 王珉灿主编 《行政法概要》 《建设具有中国特色的行政法体系： 本刊召开行政法学术讨论会 ，《法制建设》1986 年第 4 期。 》 〔7 〕

· 13·

当代法学 己统一的知识、方法论和制度体系结构。 前苏联行政法学着重于研究、 解释、 说明现行的行政法文件， 强化行政法的 “管理法 ” 特 〔 征，8 〕 其对中国行政法学的影响分为 20 世纪 50 年代初期和 80 年代中期两个独立阶段。 中国行
〔 政法学已突破前苏联行政法的管理模式及相应的行政法学体系 ，9 〕 并吸收了行政管理权、 行政 法关系、行政责任、法制监督、说服与强制相结合原则等概念和理论 。 〔10〕 新中国行政法分为新民主主义革命时期和社会主义时期的行政法 。 它不断对自身发展过 程中所积累的国家政策和行政法制进行总结 ，这种制度、经验反思也构成了中国行政法学特有的 〔11〕 资源脉络，保证了行政法理论的中国方向和特色 。 20 世纪 80 年代以来，中国行政法学理论吸收了外国行政法中的行政行为 、 行政立法、 行政

主体、行政程序、行政诉讼、司法审查、正当程序、听证制度、政府信息公开、新行政法和政府 管制等方面的知识和制度。中国行政法学的基本格局遂 “以大陆法传统为骨架、 注入英美法元 ” 素，并不断走向本土化。 行政法体系的主线逐渐以行 政 行 为 为 中 心， 总 体 上 偏 向 于 德 日 风 〔12〕 格。
〔13〕 近代法是中国特色行政法学理论的重要遗产。 中华法系的行政法接纳了法治主义原则， 〔14〕 “以限制行政权” 为己任。 随着海峡两岸关系的良性互动，中国特色行政法学理论初步解决了

行政法学历史断代和法域之间的沟通问题 ，吸收了中国百年历程中所拥有的不同法域的诸多行政 法概念、理论和制度。 经过三十余年的发展，中国特色行政法学理论体系已经形成 ，它具有复杂的时空架构和丰富 的素材渊源，除吸收世界上已成范例的人类文明所共同的行政法治原理外 ， 还与自己国家主权、 国家理论、国情和人民需求紧密承接， 形成了 “描述、 解释、 预测中国行政法现象的知识体 〔15〕 。 系” （ 二） 基本特色 行政法学体系不等于行政法体系 。中国特色行政法学理论体系，在目标上与国家管理体系相 适应、与实际政治制度相适应、旨在完善促进行政法制和物质及精神文明建设 、并与教学科研状
〔16〕 〔17〕 况相适应。 在形式上， 呈现出结构严谨、 层次分明、 完整统一的理论体系。 在逻辑结构 上，以行政法律关系、行政行为为双重原点和主线建构理论体系 。在体例上，包括绪论、总论和

分论 （ 部门行政法学） 三大部分。进入 21 世纪，逐渐将部门行政法的发展与政府管制理论结合 起来，在警察、教育、经济、医药食品、福利、规划、 环境行政等方面的研究取得了较多成果， 不仅分析、解释和努力解决中国特殊的行政法现象 ，而且推进了行政法治理论在不同政府管制领 域的应用。
［ ： ，黄道秀译，群众出版社 1983 年，第 29 页。 〔 8 〕 前苏联］ 马诺辛等 《苏维埃行政法》 ： 〔9 〕 参见罗豪才、湛中乐主编 《行政法学》 （ 第二版） ，北京大学出版社 2006 年版，第 38 页。
〔10〕 前引 〔6〕 王珉灿书，第 27 页。 〔11〕 为新中国第一本行政法教科书编写而选编的教学参考资料中，无一学术性论文，参见北京政法学院国家法教研室 1982

年 6 月编印的 《行政法概要教学参考资料选编》 内部资料。其他行政法资料亦无学术性著述。参见张焕光、苏尚智等编写： 《中华人民共和国行政法资料选编》 ，群众出版社 1984 年版。 ： ，清华大学出版社 2010 年版，第 47、31 页。 〔12〕 余凌云 《行政法讲义》 “如何处理近代法的遗产问题，也是行政法理论的重要课题。 参见 ［日］ 盐野宏 ” ： 〔13〕 《2009 年行政管制与行政争讼》 ，台北新学林出版公司 2010 年版，第 39 页。 ： ，上海中华学艺社 1928 年版，第 19 页。 〔14〕 白鹏飞 《行政法总论》 ： ，商务印书馆 2011 年版，第 37 － 45 页。 〔15〕 包万超 《行政法与社会科学》 ： ，山西人民出版社 1985 年版，第 50 － 54 页； 姜明安 《建立和完善我国社会主义行政法学体系应 ： 〔16〕 姜明安 《行政法学》 》 遵循的原则 ，《学术研究》1985 年第 1 期。 ： 〔17〕 罗豪才主编 《行政法学》 （ 高等政法院校规划教材） ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 47 页。 《日本行政法判例之动向》 ，载

· 14·

中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究

二、中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论的主要构成
中国特色行政法学理论的基本内容， 主要包括六个部分： 行政法基本原理、 法治政府理论 （ 包括监督行政理论） 、行政法主体理论、行政行为理论、民生行政理论、行政救济理论。 （ 一） 行政法基本原理 行政法基本原理的核心问题是如何正确认识和处理行政权力与公民权利的关系 ，二者关系的 辨识，体现了一国行政法学对行政权、公民权、行政法治之间本质关系的深刻认识 。在脱离前苏 联行政法 “管理论” 的过程中，中国行政法学逐渐认识到维护秩序安定不应是行政法的根本目 〔18〕 的，根据行政权力运行和公民权利实现的规律 ，对行政权力应当采取法律综合控权方式 。 行政权与公民权既有统一又有对峙的一面 ， 行政权来自于公民权， 可以保障个人安全、 自 由，为个人的全面发展创造条件和环境 ； 行政权特有的侵略性极易威胁个人自由 ，行政权与公民
〔19〕 权因此又处于对峙状态。 在中国行政法基本原理形成过程中， 平衡理论成为最有影响的理论 主张，平衡思想和方法已逐渐发展成为中国行政立法 、行政执法、行政救济的指导原则。在变革

传统社会结构的压力下，平衡思想批判和吸收了域外行政法学说 ，以行政权与公民权的关系及公 〔20〕 共利益与个人利益的关系为核心， 主张在行政法律关系中实现行政主体与相对人的权利义务 、
〔21〕 公共利益和个人利益的平衡； 通过监督行政来矫正传统的非平衡的 “权力 － 服从” 关系。 如何看待行政权的功能，也是行政法基本原理要解决的基础问题 。现代行政的目的和任务是

多元的，这影响了中国行政法对能动性的积极行政 （ 服务行政 ） 和制约行政强制力及支配力的 消极行政二者关系的认识。从平衡的基点出发，中国特色行政法理论逐渐认识到 ，科学的行政法 学原理和理论体系的任务，既要抑制行政国家的消极行政， 又要充分利用行政权的积极能动作 〔22〕 用 ，应该兼顾消极行政和积极行政、 行政权力与相对人权利、 公共利益与私人利益之间的均 衡，应从积极和消极两个方面的目的和作用来看待和研究行政法 。中国特色行政法理论主张，行 政法既是关于行政权的行使又是关于权力行使监督的法律 、既要保障行政权的效率又防止行政越
〔24〕 权或滥用权力；〔23〕 在消极行政中还要防范行政不作为 ，积极行政中要控制行政作为性违法 。 行政法基本原理必须回答行政法的基本目的什么 ，双重目的论是中国特色行政法学理论对行

政法双重作用的认识： 一方面需要保障行政权的有效行使 ，另一方面又要保护公民、组织的合法 权益； 既应该保障公民、组织的积极性和创造性，又要保护合法合理的行政管理和行政权力 。行
〔25〕 政法这两种作用相互依赖、不可分割、 不偏不废。 作为基本原理之一， 行政法双重目的理念 、 、 已被贯彻到 《行政处罚法》 《行政许可法》 《行政强制法 》 等基础性行政法律、 法规之中。

《行政诉讼法》 亦强化维护和监督行政主体依法行使行政职权 （ 客观法的功能） 和保护公民和组 〔26〕 织的合法权益 （ 主观法的功能） 。 例如，重做判决制度，代表了中国行政诉讼法的特殊性 ，主
〔27〕 要是基于行政诉讼既保护行政相对人又监督 （ 或维护） 行政机关的双重目的而设计的。

： — ，山东人民出版社 1999 年版，第 2 － 4 页。 〔18〕 孙笑侠 《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》 ： 》 〔19〕 应松年、薛刚凌 《论行政权 ，《政法论坛》2001 年第 4 期。
〔20〕 前引 〔15〕 包万超书，第 145 － 146 页。

： ，北京大学出版社 1997 年版，第 17 页。 〔21〕 罗豪才主编 《现代行政法的平衡理论》 ： ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 38 页。 〔22〕 杨建顺 《行政规制与权利保障》
〔23〕 前引 〔16〕 姜明安书，第 11 页。

： ，中国方正出版社 1998 年版，第 6 － 7 页。 〔24〕 应松年主编 《行政法学新论》 ： 〔25〕 罗豪才主编 《行政法学》 （ 高等学校法学试用教材） ，中国政法大学出版社 1989 年版，第 21 － 25 页。 ： ，北京大学出版社 2009 年版，第 26 － 27 页。 〔26〕 江必新、梁凤云 《行政诉讼法理论与实务》 ： 〔27〕 马怀德主编 《行政诉讼原理》 （ 第二版） ，法律出版社 2009 年版，第 118 页。

· 15·

当代法学 （ 二） 法治政府理论 由于行政权力和公民权利的特殊关系史 ，中国特色行政法学理论特别重视行政法治即行政合 法性，在法治主义、依法行政及其实现途径上融入了中国元素和中国思考 ，最后将依法行政发展 成为法治政府理论。 政府法治理论的初始内容是依法行政观念和理论 。随着依法治国与法治国家被中国宪法典确 立为基本政治哲学后，依法行政是依法治国的核心、重点和难点。依法行政所要解决的根本问题 是政府与人民、行政权与法律、行政机关与权力机关之间的关系 。依法行政植根于中国的国家性 质、政治体制和法治传统，包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和职权与职责统一等
〔28〕 广泛内容。 依法行政就是合法行政和合理行政， 它逐渐成为法治政府的核心概念， 也是中国 〔29〕 、 特色行政法学理论的主导性观念， 是中国行政法学最根本的价值原则，与 “以言代法” “依

” 言办事 、 “依政策办事 ” 的长官意志相对。1999 年国务院发布 《关于全面推进依法行政的决 ， ； ， 定》 正式导入 “依法行政原理 ” 2004 年发布 《全面推进依法行政实施纲要 》 正式确立了 “法治政府原理” 将法治政府之下的依法行政内涵凝练为六项要求： 合法行政、 合理行政、 程 ， 序正当、高效便民、诚实守信和权责统一，这一表述构成了法治政府理论的核心理解 。 由于受到前苏联行政法、中国传统官僚科层文化、宪法典确立的人民主权及法律监督理论的 影响。监督行政作为法治政府理论的主体部分之一 ，也构成中国特色行政法学理论的重要而独特 的内容之一。在近代中国，传统行政监督方式已经整体衰亡。 上下级的官署职权上的行政监督， 〔30〕 难以完全保护人民的权利及利益。 监督行政， 是指其他国家机关、 专门行政机关、 公民社会 等监督主体对行政机关和其他行使行政权力的组织及其公务员 、政府雇员和其他公职人员等监督 〔31〕 对象，行使行政权力和遵纪守法行为的监督 。 当行政主体及其执行公务的人员因其实施的行 政行为违法，侵犯相对人合法权益时，还要承担行政责任。监督行政理论除强调立法权、司法权 对行政权的外部监督外，还强调行政机关的内部监督。通过行政系统内部的行政组织架构 、内部 行政规则和行政伦理，促使行政权力自我规制，是中国行政法治的发展道路之一 。 正当行政程序，是法治政府理论的新发展，强调程序的法定性和民主性。中国正当行政程序 包括予以法律化和未予法律化的两个层次的程序 。有法定程序的应当遵循法定程序的标准 ，无法 〔32〕 定程序的应当遵循正当程序标准。 一方面， 允许相对人通过听取意见或者听证方式， 介入或 。 参与行政决定； 另一方面，行政立法和行政诉讼法将正当程序确立为基本法律原则和制度 《行 》 》 》 》 政诉讼法 、《行政处罚法 、《治安管理处罚法 、《行政许可法 、《行政强制法 》 等， 都规定了 详尽的行政程序制度，凡是违反行政程序的， 须承担法律后果。 正当行政程序也增进了行政民 主。行政民主既是社会主义民主建设的重要表现形式之一 ，也日益成为法治政府建设的核心 ，其 内容主要有行政决策民主、行政透明和公众参与，它们与人民代表大会制度共同构成了中国现代 民主的基本模式。正当行政程序理论适应了风险社会 、公民社会和福利社会对政府与公民合作管 理公共生活的需要。 （ 三） 行政法主体理论 中国特色行政法学理论区分了行政主体与行政法主体 。行政主体是行政法主体之一。行政法 主体是行政法规范调整的各种关系的参加者 。行政法主体理论内容涵盖行政主体 、公务员、行政
： 》 〔28〕 应松年 《依法行政论纲 ，《中国法学》1997 年 1 期。 ： ，法律出版社 2009 年版，第 176 页。 〔29〕 何海波 《实质法治： 寻求行政判决的合法性》 ： ，北平好望书店 1935 年版，第 294 页； 林纪东 《行政法新论》 ： ，台北茂荣印刷公司 1985 年版， 〔30〕 白鹏飞 《行政法大纲》 第 303 页。 ： ，科学出版社 2010 年版，第 543 页。 〔31〕 姜明安、余凌云主编 《行政法》 ： 〔32〕 胡建淼 《行政法学》 （ 第三版） ，法律出版社 2010 年版，第 431 页。

· 16·

中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究 组织、行政相对人等。 为适应行政执法和行政诉讼制度的发展， 中国行政法学借用了西方 “行政主体 ” 概念， 对 〔33〕 其内容进行了实质性改造，形成了与西方行政主体理论大相径庭的理解 。 从法律地位视角出 发，将行政主体的界定、种类、权限、责任以及资格取得等作为理论的核心 ，并与执法资格、行 政行为的效力、行政诉讼被告、法律责任归属等发生内在的勾连 ，行政主体成为识别与确认上述 内容的一个重要法律技术与标准 。行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的法律技术工 〔34〕 具，其任务是确定行政诉讼被告、 行政行为效力、 行为主体资格的标准。 中国特色行政主体
〔35〕 ， 理论实际是以行政诉讼被告资格为中心的理论构造 ，被称为 “诉讼主体模式” 缺陷明显。 同时，中国特色行为法学法学理论还建立了与法律法规授权组织理论凡经过立法授权 ，具有

公共职能的准政府组织、行业组织、非政府组织、基层自治组织，行使行政职权时，均被视为行 〔36〕 政主体。 因此，行政主体的范围结构不断扩大， 包括国家行政主体与社会公共行政主体两大
〔37〕 〔38〕 部分。 在理论上，还试图引入外国的公法人理论，来弥补科层管理体制的弊端。 与行政主体相伴的是行政组织法问题 。行政组织法是中国行政法治建设和行政法学研究的薄 〔39〕 弱环节。 行政组织法研究的主要内容是从整体上探讨控制行政组织的法律途径 ， 确保行政组 织的设置科学合理，增进行政效率和控制权力滥用，推动行政组织法制化进程。中国特色行政法 〔40〕 学理论对行政权力集中行使、行政权限冲突及解决等问题已经有较深研究 。 在公务员问题上，中国特色行政法理论扩大了对 “公务 ” 的理解和公务员的范围。 公务员

是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员 ，包括执政党和参 政党机关的工作人员。公务员只区分领导职务和非领导职务 ，以及综合管理类、专业技术类和行 政执法类的公务员，没有政务类和事务类公务员的区分 。公务员的考试录用、培训、交流、申诉 控告、法律责任和行政监督等制度也体现了中国特色 。 传统行政法学较少关注相对人，中国特色行政法学对行政相对人予以系统研究 。相对人是行 政法学的基本范畴，从法律关系视角和行政过程视角出发 ，对相对人的法律地位、形成资格和条 件、权利义务内容，相对人在行政法律关系、行政行为过程中的角色功能，做了系统研究。 （ 四） 行政行为理论
〔41〕 〔42〕 “行政行为” 居于整个行政法学的支点地位， 是行政法学 “皇冠上的一颗明珠” ， 一直 是行政法学理论研究和行政立法的重点 。 中国特色行政法学理论对行政行为的研究内容更加宽

泛，除了对行政行为的效力内容 （ 先定力、 公定力、 确定力和执行力 ） 和效力形态 （ 生效、 有 效、无效、失效） 的基本构造进行研究外，更系统地研究了行政行为的类型 。 行政行为类型，就是将行政主体经常且反复使用的具有共同特征的行政手段 ，归类、定性为 急需政府规制的或者可诉的行政行为 ，提炼出行为特征、 简化诉讼识别并进行分门别类的立法。 行政行为类型被从法院受理案件 、行政执法方式和法理学三个角度予以分类和研究 ，特别是从范 畴层面重新梳理了 20 余对行政行为概念， 挖掘了每一对范畴的起源、 变迁、 理论及法律基础、
： 》 〔33〕 薛刚凌 《我国行政主体理论之检讨 ，《政法论坛》1998 年第 6 期。
〔34〕 前引 〔31〕 姜明安、余凌云书，第 107 － 111 页。

： ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 161 － 163 页。 〔35〕 杨海坤、章志远 《中国行政法原论》 ： 〔36〕 姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》 （ 第二版） ，北京大学出版社 2005 年版，第 2 － 3 页。 ： ，北京大学出版社 2003 年版，第 177 页。 〔37〕 石佑启 《论公共行政与行政法学范式转换》 ，中国政法大学出版社 2009 年版，第 19 页。 〔38〕 ： 《作为组织手段的公法人制度研究》 李昕 ： ，中国法制出版社 2006 年版 ，“序” 。 〔39〕 应松年 《应松年文集》 ： ，北京大学出版社 2010 版，第 18、22、49 － 107、301 页。 〔40〕 金国坤 《行政权限冲突解决机制研究》
〔41〕 前引 〔12〕 余凌云书，第 209 页。

： 》 〔42〕 应松年、何海波 《行政法学的新面相： 2005 － 2006 年行政法学研究述评 ，《中国法学》2007 年第 1 期。

· 17·

当代法学
〔43〕 基本内容、在实践中的具体应用、各范畴间的相互关系等问题。 行政裁量，是行政行为理论的重要内容，也是法治政府理论中的关键问题 。对行政裁量基准

问题进行系统研究，是行政法制的鲜明特色。 目前已有国务院规定和地方立法将 “行政自由裁 〔44〕 量权” 作为依法行政和合理行政的基本要素加以规制 ， 推行裁量基准制度。 中国特色行政法 学认为行政 （ 自由） 裁量是指在法律允许的情况下， 对作为或不作为以及怎样作为进行选择的 权力，赋予执法者在确定框架与内容之内以一定程度的自治 。裁量有两个层次的选择： 一是行为 选择，包括作为与不作为； 二是在作为的前提下产生的有关幅度 、时间、程序上的选择。确切地 说，行政裁量是在法律授权的情况下 ，，行政机关对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的 〔45〕 权力，不包括对事实要件的评价判断。 事实认定和法律解释问题，不属于行政裁量范围。 行政立法，是一种抽象的行政行为。行政立法的性质和体制、授权立法、立法程序； 行政规 〔46〕 章的法律性质及其民事法源地位、其他行政规范性文件 （ 行政规定 的性质、 作用和违宪、 违 法监督、行政立法不作为和立法裁量权等问题 ，是中国行政法学理论的传统研究领域 。行政立法 理论特别重视行政立法与市场关系 、立法保留与人权保留、立法程序的民主性与科学性之间的关 系。已经将成本效益分析方法引入立法事后事事前评估之中 ，借住经济分析方法来论证行政立法 决策的合理性。 中国特色行政法学理论支持非强制行政行为 ，认为强制并不是行政权的唯一特征 ，主张在某 些行政管理领域内，行政主体应以行政权力为背景，以法律、政策或法律原则为指导，弱化传统 的行政行为理论所强调的强制性 ，通过指导、协商、鼓励等温和的手段来实现行政管理目标 。非 强制行政作为现代行政执法的重要形式 ，一方面是现代行政任务的复杂化与多元化要求中国行政 法必须以多元行政方式回应实践的需要；〔47〕 另一方面， 强制与非强制手段并存， 也受到中国政 府领导群众的 “强制与说服教育相结合 ” 的工作方法的影响， 中国行政权的单方面性 “是建立 〔48〕 ” 在高度民主和说服教育的基础上的 。 （ 五） 民生行政理论 中国特色行政法学对福利和社会保障问题的研究， 逐渐脱离了德日国家的 “社会国 ” 给付 行政理论和制度以及英美福利行政理论的影响 。在福利权利实现方面，中国有自己独特的民生主 义原理及制度安排。中国福利思想深受儒家大同思想和新民主主义民生主义理论关注 “人民的 生活，社会的生存，国家的生计， 群众的生命 ” 思想的影响。 新中国宪法把公民获得物质帮助 权作为一项宪法权利，规定了福利政策和社会保障制度 ，提出了生存权是首要人权的概念 。执政 党奉行的 “权为民所用， 情为民所系， 利为民所谋 ” 执政政策， 被称之为 “民生民主主义原 〔49〕 〔50〕 。 由此，中国行政法也致力于 “构筑立足于国民的行政法 ” 即 “民生行政法 ” 也可 。 理”
〔51〕 。 民生行政理论主要内容包括： （ 1） 人民与政府之间不是对立关系， 行 以叫 “社会行政法” 〔52〕 政机关的管理活动服务于人民，为人民服务是中国行政权的本质目的和一切行政行为的基础 。

： ，浙江大学出版社 2005 年版； 胡建淼 《行政法学》 （ 第三版） ，法律出版 ： 〔43〕 参见胡建淼主编 《行政行为基本范畴研究》 社 2010 年版，第 152 － 165 页。 ： 》 〔44〕 王锡锌 《自由裁量权基准： 技术的创新还是误用 ，《法学研究》2008 年第 5 期。 ： — ，法律出版社 2008 年版，第 16 页。 〔45〕 周佑勇 《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》 — 》 〔46〕 ： 《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位 ，《中国法学》2003 年第 1 期。 朱芒 ： ，法律出版社 2008 年版，第 10 － 12 页。 〔47〕 章剑生 《现代行政法基本理论》 ： 》 〔48〕 应松年 《简说行政法 ，《电大法学》1985 年第 1 期。 ： — ，中国人民大学出版社 2009 年版，第 4 页。 〔49〕 杨建顺主编 《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》
〔50〕 前引 〔22〕 杨建顺书，第 17 页。

》 〔51〕 ： 《论社会行政法 ，《现代法学》2007 年 5 期。 于安 ： ，工人出版社 1985 年版，第 103 页。 〔52〕 应松年、朱维究编著 《行政法学总论》

· 18·

中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究
〔53〕 （ 2） 服务是现代行政的功能，现代行政法是服务行政法或福利行政法 。 （ 3） 民生关涉民众的 基本生存和生活状态以及民众的基本发展机会 、基本发展能力和基本权益保护的状况 。民生行政 主要是把就业、教育、分配、社保、社会稳定等现实问题处理好。 （ 4） 为实现民生原理之下的 社会公平正义，应发挥行政法的作用。

（ 六） 行政救济理论 行政救济理论与监督行政理论，实质上是不同问题的共同侧面。监督行政权运用的目的，旨 在间接保护公民、法人或其他组织作为利害关系人的合法权益 。中国权利救济和行政争议理论及 制度解决是同一个问题，主张采取多元途径解决行政争议， 可供选择的救济途径包括： 声明异 议、申诉和控告、申请行政复议、请求行政赔偿、补偿、提请行政诉讼、行政信访等。目前中国
〔54〕 的行政争议解决机制主要有行政复议、 行政诉讼和信访。 为了进一步保护学生、 教师、 公务 员、军人或服刑者的人权，中国行政救济理论对大陆法系行政法中的特别权力关系理论进行了反 〔55〕 思，认为中国并不存在 “特别权力关系 ” 理论， 也无必要引进这一 “过时 ” 的理论。 学生、 教师、公务员等可以采取申诉途径，保护自己合法权益。

行政救济理论主张行政复议制度的多功能性 ，行政复议是公民权利的救济方式 、行政纠纷的 〔56〕 解决机制、行政系统内的层级监督机制、 违法行政的责任追究形式。 特别强调行政复议是行 〔57〕 。 除极少数规 政机关内部自我纠正错误的一种监督制度 ，反对搬用司法程序和使其 “司法化” 定外，行政诉讼不以穷尽行政救济为原则 ，行政复议途径不是行政诉讼途径的必经前置程序 。中 国行政复议申请人的资格和范围很具特色 ，有别于行政实体法上的相对人资格和范围 ，合伙企业 执行合伙人、股份制企业的股东大会、股东代表大会、 董事会， 可以企业的名义申请行政复议。 行政复议也可以和解。 行政诉讼，是行政救济理论的最核心部分。行政诉讼制度的建立被认为是一场对封建主义、 〔58〕 官僚主义思想的斗争。 行政诉讼制度始终被视为行政法治实现的希望所在 。 行政诉讼是宪政 〔59〕 的试金石、法治的检测器、民主法治的晴雨表、公民权利的守护神、社会稳定的减压阀。 《行 〔60〕 政诉讼法》 于 1989 年颁布，是中国社会主义民主政治建设的一个重要步骤 。 中国行政诉讼制度的宪法基础在于 ： 宪法典确立的行政违法行为必究的要求 、公民对违法行 政行为有权提出处理请求和人民法院独立的审判地位 。 行政诉讼的基本特征是： （ 1） 行政诉讼 案件由普通法院受理，即通过一般法院的行政审判庭受理和审查 ； （ 2） 行政机关制定的规范性 文件不能成为法院行政诉讼的客体； （ 3） 行政主体不能作为原告， 行政权限争议不能通过法院 解决。（ 4） 法院对行政机关或者自治组织内部的奖惩 、 任免、 纪律处分等决定一般没有管辖权； 〔61〕 （ 5） 行政主体的工作人员不能成为行政诉讼的被告 。 中国行政诉讼结构设计是以行政行为为中心的 ，法院审理行政案件也以审查行政行为的合法 性为核心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系 ，审判的核心问题不是公民、组织权利 主张是否成立，而是行政行为是否合法。行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决、履

： 〔53〕 叶必丰 《行政法与行政诉讼法》 （ 第三版） ，武汉大学出版社 2008 年 12 月，第 23 － 24 页。 ： ，清华大学出版社 2011 年版，第 7 页。 〔54〕 汪庆华 《政治中的司法： 中国行政诉讼的法律社会学考察》 ： — 〉 》 〔55〕 胡建淼 《 “特别权力关系” 理论与中国的行政立法——以 〈行政诉讼法 、 〈国家公务员法〉 为例 ， 《中国法学》 2005 年第 5 期。 〔56〕 前引 〔35〕 杨海坤、章志远书，第 355 － 357 页。 ： ，1998 年。 〔57〕 杨景宇 《关于 〈中华人民共和国行政复议法 （ 草案） 〉 的说明》 ： — ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 55 页。 〔58〕 参见何海波编著 《法治的脚步声——中国行政法大事记 （ 1978 － 2004） 》 ： — ，法律出版社 2005 年版，第 11 页。 〔59〕 江必新 《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼修改问题实务分析》 ： ，1989 年。 〔60〕 王汉斌 《关于 〈中华人民共和国行政诉讼法 （ 草案） 〉 的说明》
〔61〕 前引 〔26〕 江必新、梁凤云书，第 10 － 11 页。

· 19·

当代法学
〔62〕 行判决形式，也是以行政行为为中心确定的判决形式产物。 因此， 中国行政诉讼理论主张应 着眼于公民权利保障的视角，来落实国家权力结构的调整，修改行政诉讼制度。

， 中国行政诉讼主张以 “权利义务产生实际影响” 作为受案范围的判断标准， 不断放宽原告 ” 资格标准，由 “权利 、 “合法权益” 标准，到 “法律上的利害关系 ” 标准，再到 “权利义务实 际影响” 标准。受害人、相邻权人、 公平竞争权人、 合伙组织、 投资人 （ 联营企业、 中外合资 企业、中外合作企业的联营、合营、合作各方） 、农村土地使用权人、被行政机关撤销或合并的 非国有企业、股份制企业内部机构、企业法定代表人，分别具有原告资格或者起诉权。 被告适格问题，是没有外国法支持的地地道道的中国特色问题 ，关系到谁应诉、谁答辩、谁
〔63〕 举证和谁承担法律责任。 从强化行政诉讼化解纠纷的功能出发 ， 中国行政诉讼理论认为自治 〔64〕 管理组织、行业管理组织和公共事业组织的行政行为侵犯权益的， 就应当被诉。 确认被告的

理论基础，是实体行政法上的行政主体理论 ，不是诉讼法学上的当事人理论，也不是国外的行政 诉讼被告确认标准。 在证据和举证责任上，吸收了民事诉讼理论和规则，主张强化当事人色彩，弱化法院职权主 义，但又不能忽视法院发现案件实体真实的职责 。 法院在行政诉讼中被赋予了宽泛的证据调取 权。在证明标准方面， 则主张排除合理怀疑为一般证明标准 ， 占优势的盖然性标准为例外标 〔65〕 准。 被告对其做出的具体行政行为承担举证责任， 原告对不作为、 被诉行为侵害事实等承担 举证责任。 中国行政诉讼制度已经悄然改革。 虽然 《行政诉讼法 》 规定行政案件不适用调解原则， 但 是司法实践接纳了行政诉讼和解理论 ，将和解与调解制度融入了行政诉讼实践 ，这可能危及法院
〔66〕 的司法中立性和现代程序主义。 在行政诉讼制度改革方面， 多数理论主张建构独立的行政法 〔67〕 院制度，认为这是改革的根本出路。 此外， 行政诉讼理论还主张强化法院对抽象行为和裁量 〔68〕 行为的司法审查强度，妥当处理法院在具体行政诉讼中与行政机关乃至其他机关的关系 。 中国行政法将行政赔偿和补偿作为主要救济方式和手段 。行政赔偿作为国家赔偿制度的重要

部分，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民 、 法人或其他组织的合法权益 （ 人身权或 财产权） 并造成损害的，由国家承担行政赔偿责任。 行使行政职权侵犯合法权益造成损害的行 政机关，是赔偿义务机关。赔偿程序可以单独提起或者将确认具体行政行为违法和赔偿请求一并 提出。行政赔偿的方式以赔偿金为主，以恢复原状、返还原物等方式为辅。致人精神损害的，应 在侵权行为影响的范围内为受害人消除影响 ，恢复名誉，赔礼道歉； 造成严重后果的，应当支付 相应的精神损害抚慰金。 信访制度是一项特殊的中国行政救济制度 ，在当下还有相当的生命力， 符合中国特殊国情， 将其纳入行政法治轨道， 成为行政复议、 行政诉讼制度的过滤机制、 补充机制和疑难处理机
〔69〕 制， 是中国特色行政法学理论的主张 。但是，受到 “法律效果与社会效果相统一 ” 司法政策 影响的行政信访实践，也鼓励了非法律的因素合理合法进入司法过程 ，导致了多元行政争议解决 〔70〕 机制的功能重叠和交叉、司法与非司法的界限模糊以及非法律手段的运用 ， 也受到了理论批

： ，北京大学出版社 2008 年版，第 80 页。 〔62〕 杨卫东 《权力结构中的行政诉讼》
〔63〕 前引 〔26〕 江必新、梁凤云书，第 372 页。

： ，中国人民公安大学出版社 2007 年版，第 723 页。 〔64〕 杨小君 《行政诉讼问题研究与制度改革》
〔65〕 前引 〔27〕 马怀德书，第 240 － 241、262、287 － 288 页。 〔66〕 前引 〔55〕 汪庆华书，第 161、197 页。 〔67〕 前引 〔27〕 马怀德书，第 289 页。 〔68〕 前引 〔63〕 杨卫东书，第 3 页。

》 〔69〕 ： 《作为特殊救济的信访救济 ，《法学研究》2004 年第 3 期。 应星
〔70〕 前引 〔55〕 汪庆华书，第 40、113 － 114 页。

· 20·

中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究 判。

三、中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论的创新和缺失
理论体系就是一个学科的理论框架及内在的逻辑体系 。中国行政法学历经清末、民国、新中 国三个不同历史时期的不同历史阶段 ，通过阅读百年来的中国行政法学变迁历史 、主要行政法学 著作和论文，通过了解中国行政组织和制度的发生和发展史 ，通过对比域外行政法学和法制的状 况，可以中肯地概况出中国特色行政法理论的基本面貌 。当代中国行政法的主要成就表现在 ： 行 政法学基本范畴逐一确立、行政法学理论体系初步健全、行政法学基本理念推陈出新、行政法学 研究领域不断拓展、行政法学专题研究日益深入。但是，它在知识渊流、知识结构、体系化程度 方面也存在缺失。 （ 一） 理论创新 中国特色行政法学理论体系的创新 ，可以从理念、理论内容和制度创新三个方面来体认 、归 纳和反思。 在理念方面，确立了依法行政、权力 / 权利均衡、 增进行政民主和正当程序的观念， 表明中 国行政法接纳和发展了人类共通的行政法治价值 。 在理论方面，吸收了不同背景的行政法知识和理论 ，拓展了自身的行政法理论认识，建立了 独立的行政法范畴体系和知识结构 。形式法治与实质法治并举、消极行政与积极行政并重、行政 法具有双重作用、强制与非强制手段并用、发挥监督行政的他制和自制作用 、行政诉讼中既对峙 又有和解等理论，独具中国特色。 在制度方面，中国行政法创设了权力集中行使制度 、行政和解制度、内部行政程序制度、监 督行政制度、行政救济提起的资格制度、 行政判决重做制度、 非诉行政执行制度、 案例指导制 度，还制定了诸多行政法基本法典，由此丰富了中国行政法学理论。 （ 二） 理论体系的缺失 中国特色行政法学理论的缺点是 ： 在知识源流上，仍然存在本国法与外国法、地方知识和域 ， 外知识如何区分的问题，不同知识混用现象已经影响了中国行政法学理论体系的 “中国性 ” 这 一点我们可以从中国与日本两国行政法学教科书的外国知识和制度引用以及文献注释上直接观察 出来。在体系化程度上，当代中国行政法学理论并未完全成熟， 还缺乏体系建构的有效方法论， 缺乏连续而稳定的有解释力量的范畴 、原则。尤其是忽略了行政法学范畴和体系建构的努力 ，未 能延续概念行政法学的方法论和知识体系 ，导致行政法学理论体系结构庞杂 、松散。在知识结构 上，呈现出外延和内涵的高度不确定性 ，每个行政法学者都比较放大地突出了自己对中国特色行 政法学体系结构的安排、创设，具有共识性的、公共性的行政法学知识体系结构还处在复杂的一 体化进程之中。以出版的行政法教科书为例，篇幅越来越长， 而基本范畴的歧义性反倒增加了， “行政行为 、“行政执法 、“行政处理 、“行政决定” 被不同作者使用， 表达的却是同一套理 ” ” ” ， 论和制度。 建立中国行政法学理论体系也面临着困难 。这些困难的外在表现就是： 中国行政法是转型期 〔71〕 的行政法学， 是背负着众多历史束缚的行政法， 是具有强烈实际效用指标的行政法。 当然，
〔72〕 建立具有中国特色的内部和谐一致的行政法学理论体系 ， 不应该也不可能抄袭西方的行政法

“中国行政法是在从僵硬的计划经济向市场经济转轨、从社会全面政治化转向政府、市民社会二元分化的过程中逐渐兴 〔71〕 ” ： ，法律出版社 1998 年版，第 6 页。 起的。 参见陈端洪 《中国行政法》 〔72〕 前引 〔5〕 张尚鷟书，第 63 页。

· 21·

当代法学
〔73〕 学体系。 中国特色行政法学理论体系尚需在体系的一致性、 自省性、 中国性和实效性等方面 做出努力。

体系一致性，即逻辑化。中国行政法学体系的最初构想是包括绪论 、总论和分论三部分，期 望在归纳法的基础上运用演绎法， 首先阐明最一般的概念， 逐步深入再论述行政法学的原理原
〔74〕 则，最后分析部门行政法。 从教科书上看， 有几十种行政法学理论体系。 真正的行政法学体 系结构是什么，尚未有相对统一的结论。哪些内容构成中国行政法学体系不可分割的内容 ，哪些

是具有特殊性的内容，体系的逻辑起点是什么，这在不同历史阶段的行政法学教科书和学者中的 反映也不尽一致。例如，罗豪才教授认为权力 － 权利关系是行政法的核心范畴，并以权力 － 权利 关系为分析框架，从公权利主体与私权利主体的 “关系 ” 视角来构筑行政法学的理论体系， 重 〔75〕 点研究权力 － 权利的结构状态和动态平衡。 但是，这一学术目标尚未实现和被广泛接受 。 体系自省性，要求中国行政法学理论应该在知识上具有历史连续性 ，不能靠阶段性的政策目 标串联起那些片面的行政法知识和制度 ； 尽量去除外国行政法学和法制的术语 、范畴、理论和制 度对中国行政法学理论体系的主宰 ； 应对外国知识予以消化和转化； 应摆脱国家政策、意识形态 的消极影响，确立对行政法理论体系和范畴的一致标准和一致理解 ； 树立开发和整理本土资源的 信心； 有序有效整合繁杂且不稳定的行政法术语和概念 。 体系中国性，旨在强化中国行政法学理论对本土问题予以学术和制度上的思考及表述 。每一 种行政法理论的背后，都存在一种国家理论。中国行政法学的研究对象应该本土化和充分阐释地
〔76〕 方性知识与 经 验。 本 土 因 素 能 使 一 国 行 政 法 形 成 自 身 体 系 、 自 身 特 征 和 自 己 的 行 政 法 文 〔77〕 化。 在中国特有的政法系统、意识形态结构中建立行政法学理论体系， 需要对中国原有行政

法理论进行吸收与提升。例如，中国监督行政理念和制度独特性就需要系统梳理、 阐释甚至批 判。 体系实效性，目的是为观察和检测中国特色行政法学理论体系是否形成和成熟 ，建立一个相 对客观的标准。从实效上看，中国特色行政法理论还不能有效地解释中国行政现象 ，对行政权力 的合法性与行政法律制度的正义性实现提出的理论指导还需加强 。 责任编辑： 鲁鹏宇

〔73〕 前引 〔16〕 姜明安书，第 49 页。 〔74〕 前引 〔6〕 王珉灿书，第 38 － 42 页。

： ，载罗豪才等著 《现代行政法的平衡理论》 （ 第三辑） ，北京大 ： 〔75〕 罗豪才 《关于行政法基础理论及其相关的几个问题》 学出版社 2008 年版。 〔76〕 前引 〔15〕 包万超书，第 37 － 45 页。 ： ，商务印书馆 2011 年版，第 726 － 738 页。 〔77〕 关保英 《行政法分析学导论》

· 22·



  本文关键词：中国特色社会主义行政法与行政诉讼法学理论研究，由笔耕文化传播整理发布。