论行政机关与相对一方的权利义务平衡

  本文关键词：现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡，由笔耕文化传播整理发布。

现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡 　　本文认为：行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础则应当是“平衡论”：即在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡。它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。“平衡论”是以各种现实的法律手段作为存在基础和实现保障的。建立“平衡论”的理论范畴，对于推动行政法制建设沿着正确轨道发展，促进对于社会主义市场经济体制的形成，对于实现民主与效率的有机统一，对于建立具有中国特色的现代行政法学体系，都有着十分重要的意义。

　　行政法作为一种法律规范，已经存在了数千年；行政法作为一个独立的法律部门，也已经存在了二三百年。作为一种古老而又年轻的法律，行政法赖以存在和发展的理论基础究竟是什么，的确是行政法学研究所面临的首要问题。近代、特别是现代以来，在英国形成了行政法上的“越权无效”理论，在法国形成了“公务”和“权力”理论，在美国形成了“正当程序”理论，在日本则形成了“行政公益性”理论，它们都反映了特定历史条件下本国行政法存在和发展的重心，对丰富和发展行政法学理论具有十分重要的意义。但是，它们基本上都没有在“管理论”和“控权论”的基础上前进一步，解决现代行政法存在和发展的理论基础到底是什么的问题，从而导致行政法制建设和行政法学研究或者仍摆脱不了“控权论”的束缚，或者仍深受“管理论”的影响，陷入左右摇摆、方向不明、徘徊不前的境地。因此，如何从行政法学的基本原理出发，在立足于中国国情的基础上，准确地把握国内外行政法的发展趋势，正确揭示出现代行政法的理论基础，已是摆在我国行政法学者面前的一个重要而又紧迫的任务。

　　一、行政法的发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程

　　行政机关与相对一方之间的权利义务关系，构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程，构成了行政法发展的历史。

　　（一）古代行政法本质上是“管理法”

　　关于古代有无行政法的争论，焦点集中于对行政法如何界定。如果将公民行政法主体地位的崛起和确立作为界定标准，则行政法无疑产生于近代；但如果以行政机关与相对一方之间的管理与被管理的关系作为界定标准，则行政法似应萌芽于古代。

　　在奴隶制和封建制社会，由于经济上的人身占有关系和政治上的专制独裁统治，决定了奴隶和农民不具有独立的法律主体资格，他们只能作为行政机关的管理对象，而不能成为其平等的行政法主体；因此，这就直接导致行政机关与奴隶、农民在权利义务分配上的严重不平衡。它一方面表现为多规定行政机关的权利，少规定、甚至在很多方面不规定其义务；另一方面则表现为多规定奴隶和农民的义务，少规定、甚至在很多方面不规定其权利。

　　古代行政机关与其相对一方在法律地位和权利义务上的这种严重不平等，决定了古代行政法本质上只能是一种“管理法”：在内容上它以规定行政机关的权利和相对一方的义务为重心，以维护专制统治为目的，而不可能平衡地规定行政机关与相对一方的权利和义务；在形式上它以行政组织法和行政行为法为中心，缺乏行政程序法和行政监督法，更不存在行政诉讼法和行政赔偿法，因而不可能成为完整统一的独立的法律部门。

　　与古代行政法本质上是“管理法”相适应，古代行政法存在的理论基础是“管理论”：即将行政机关作为不受任何制约的管理主体，将奴隶和农民作为纯粹的管理客体，将维护奴隶社会和封建社会的长治久安作为唯一的根本的管理目的。

　　（二）近代行政法总体上是“控权法”

　　资本主义制度的建立，标志着公民在形式上成为具有独立人格的法律主体，成为与行政机关具有平等法律地位的相对一方。鉴于数千年专制统治的惨痛教训，新兴的资产阶级政治家、思想家和法学家对行政机关有着强烈的戒备和防范心理，于是在政治上建立了“三权分立”的政治体制，在思想上塑造了“人民主权”的民主精神，在法制上确立了“依法行政”的法治原则。与这一特定的历史背景相呼应，这一时期的行政法从古代主要规定行政机关的权利，转向同时也规定行政机关的义务，从主要规定公民的义务，转向重点规定公民的权利。与古代行政法相比，近代行政法可谓发生了脱胎换骨的质的变化：在内容上它以保护公民权利为重心，以防止行政专横为目的；在形式上它日臻严密，渐趋完善。正是从这个意义上我们说，近代行政法的出现才标志着行政法开始成为一个独立的法律部门。

　　尽管英美行政法与大陆行政法由于国情和历史传统的不同而有所差异，各国在不同时期其行政法强调的重点也有所变化，但近代行政法总体上是“控权法”却是不争的事实。与其相适应，近代行政法存在的理论基础是“控权论”：即将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制之下，以监督其依法行政。控权论的提出在特定的历史时期有其重要意义，但它远非尽善尽美。随着资本主义社会的迅速发展，一方面社会现实要求适当扩大和强化行政权，另一方面控权理论又极端恐惧和忌惮行政权，强调控制和抑制行政权，突出公民权；从而造成行政权的现实发展与理论观点之间存在着矛盾与背离的现象，同时也使个人权利的保障流于形式。因此，控权论并未全面反映资本主义社会的现实，更谈不上运用该理论来指导现实。此外，在处理民主与效率的关系上，控权论也显得极其苍白无力。控权的结果是虽然维护了民主，但却在一定程序上牺牲了效率；虽然有效地防止了行政专横，但却越来越不利于经济和社会的飞跃发展。

　　（三）现代行政法实质是“平衡法”

　　本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，世界各国的经济、社会发生了巨大变化。民主、法治、人权等观念广泛深入人心；同时，行政权的作用更加突出，行政机关急剧扩大行政权力、加强行政干预、提高行政效率，以推动经济更快发展。以控权为宗旨的近代行政法显然已不能适应这一新形势的需要。长期停滞不前的行政法学此时得到了长足的发展，显然已不能适应这一新形势的需要。长期停滞不前的行政法学此时得到了长足的发展，显示了前所未有的开放性、综合性和多元性。不仅传统的“管理论”已不合时宜，而且“控权论”也受到了严重挑战。许多学者在构建新的行政法学体系和探索新的行政法理论基础。

　　根据各国行政法制发展的状况，特别是我国行政法制建设的实践，我们认为，行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。权力（权利）是由法律设定的，权力（权利）的行使同样既要受到法律的制约，又要受到法律的保护。不受法律制约和保护的权力（权利）是人治和无政府主义的表现。现代社会是法治社会，任何国家机关、组织和个人在法律面前一律平等，无论哪一方的行为都应受到法律制约，法治原则对行政机关和相对一方均适用。正是基于上述认识，我们提出：现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。

　　与现代行政法实质上是“平衡法”相适应，现代行政法存在的理论基础应是“平衡论”。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。

　　对现代行政法的平衡作用，西方法学家已多少有所意识。如英国著名行政法学H.韦德曾明确指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”①但是，西方法学家还没有清楚地认识到现代行政法实质上是“平衡法”，更没有系统地揭示出它存在的基础是“平衡论”。

　　必须指出，“平衡论”既不是“折衷论”，也不是“调和论”。由于行政机关以国家强制力和强大的人力、物力为后盾，总是居于“强者”地位，而相对一方无论是个人还是组织均居于“弱者”地位；因此，正是考虑到这种“力量对比”，“平衡论”总是将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方设置更多的权利补救措施放在更为突出的地位。同时，“平衡论”在强调行政机关与相对一方权利义务总体平衡的前提下，并不否认在特定的行政法律关系中存在着权利义务的不平衡。讲平衡，正是由于存在不平衡；存在不平衡，便要实现平衡。否则，便是无的放矢，毫无意义。例如，在行政实体法律关系中，行政机关与相对一方的权利义务是不对等和不平衡的，行政机关总是居于主导地位，可以单方面决定相对一方的权利和义务，后者只能服从；但在行政诉讼法律关系中，则相对一方居于优越地位，可以作为原告要求法院对行政行为进行审查，而行政机关则应对其行为负举证责任。行政机关与相对一方的权利义务在不同的行政法律关系中存在着不平衡，恰恰是为了实现二者在整个行政法律关系中的平衡。

　　二、实现行政机关与相对一方权利义务平衡的法律手段

　　行政机关与相对一方权利义务平衡的实现，既不是一种主观想象，也不仅限于理论构想，而是以各种现实的法律手段作为存在基础和实现保障的。虽然到目前为止，这种平衡的实现还缺乏明确而系统的理论指导，并因此显示出一种曲折和不规则的发展轨迹，但实践的需要作为最强大的动力，始终推动着这一平衡过程。透过现代行政法制的背后，若隐若现地存在着平衡论的印记，而尤以在下述几个方面表现得最为明显：

　　（一）立法内容的更新：公平分配行政机关与相对一方的权利义务

　　作为现代法制的三个环节之一，立法既是其起点，也是其基础。没有立法上的平衡，就谈不上执法和司法上的平衡。因此，平衡过程在理论上和实践上都是从立法环节开始的。

　　20世纪以来，立法内容发生了很大变化。许多国家的立法机关在总结古代和近代立法的成败得失的基础上，开始注重在法律中平衡地分配行政机关与相对一方的权利义务。一方面，法律授予行政机关的权力逐步增大，公民的义务逐步增多；另一方面，法律为行政机关设定的义务也相应增加，且更为细密，公民的权利则进一步扩大，且有严格的保障措施。这种立法内容的变化既体现在一个个单行法律中，如《奥地利行政处罚法》即注意保持行政处罚权与公民救济权的平衡；也体现在若干个相互配套的法律中，如《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律明确规定行政机关享有行政处罚权，而《中华人民共和国行政诉讼法》则规定了实施行政处罚应承担的法定义务和相对一方享有的提起诉讼和获得赔偿的权利。

　　行政机关与相对一方权利义务的平衡在发展过程中，曾遇到行政立法权急剧扩张的威胁。由于客观形势的需要，30年代以后行政机关开始拥有越来越大的制定法规和规章权。如何既承认这种行政立法权存在的必要与合理，又对其加以限制和控制，以在新的条件下保持行政权与公民权平衡，就成了一个十分重要的立法课题。许多国家的普遍做法是：（1）行政立法必须有宪法或法律依据，并不得与宪法和法律抵触；（2）涉及公民基本权利和义务的事项不得由行政立法规定；（3）属于社会立法范围的事项需由行政立法作出规定时，应当经议会专门委托或特别授权，并在委托或授权中规定立法目的、立法原则或立法精神等内容；（4）议会有权审查和撤销与宪法和法律相抵触的行政立法文件，法院也有权通过审理具体案件对行政立法文件进行直接或间接审查，并可以作出不适用该文件的决定。

　　由于采取了上述制约措施，行政立法的积极作用得到了最大限度的发挥，消极作用受到了应有的限制，行政立法被认为具有既扩大行政机关权力，又加强行政机关自律的双重功能。正如威廉亚姆所说：行政立法只有既被理解为行使行政自由裁量权的手段，又被理解为限制自由裁量权的手段，才能恰当地理解它的作用。②当然，行政立法权的扩张也的确可能导致少数法规或规章分配行政机关与相对一方权利义务不平衡的问题，但它毕竟没有也不可能从整体上和根本上打破行政权与公民权在立法中的平衡。

　　（二）执法程序的加强：在行政执法过程中掺入民主和公正因素

　　行政执法是行政法制的第二个环节，也是中心环节。没有坚决和有力的执行，再好的立法也只能束之高阁，形同空文。同时，行政执当又最容易导致行政机关专横武断，侵犯相对一方的合法权益。行政执法阶段突出表现出行政机关与相对一方法律地位不对等的特征。因此，为了平衡行政机关与相对一方在执法阶段的权利义务，许多国家在第一次世界大战、特别是第二次世界大战以后，普遍重视行政程序规范行政行为、扩大参与机制、保护公民权益的重要作用。

　　现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序，告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辨论权，申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使自己从单纯的行政行为的对象变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体，从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者。

　　行政程序的平衡作用还在于它既在行政执法中掺入了民主和公正因素，又在一定程序上提高了行政执法的效率。“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的磨擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”③正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的双重功能，因此它的完备与否被认为是衡量现代行政法是否完善的一个重要标志。

　　（三）权力手段的淡化：行政合同和行政指导的兴起

　　传统的行政执法模式是“命令-服从”模式，行政机关与相对一方的关系因此成了“命令-服从”关系。但是，现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。

　　行政合同的产生大大改善了行政机关与相对一方的关系，将二者由不对等的地位变为近乎对等和相互合作的地位。行政机关通过行政合同来体现行政意志，实现公共目的；相对一方则通过履行行政合同来获取一定的利益，并在一定程度上实现自己的社会价值。诚然，行政机关可以根据需要随时单方面解除行政合同，相对一方既没有这种特权，也不能对之提出异议；但是，后者却可以要求前者对因解除合同造成的损失给予赔偿或补偿，前者不得拒绝。法国的经验表明，行政合同既适应了行政机关实现各种公共利益的需要，又给予了相对一方在民事合同中所无法获得的一些权利。“在一些方面，行政合同中私方当事人的地位要比私法合同中当事人的地位更为优越。”④由此可见行政合同的平衡作用之一斑。

　　行政指导是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。有一些行政指导不具有任何法律效力，不论相对一方遵守与否，均不能以任何手段或借口强迫其执行；另一些行政指导虽然也没有法律效力，但却是行政机关有权作出某种法律行为的先行步骤，以告诫、希望、建议等形式出现，一旦行政指导未被遵守，行政机关即可以作出具有相同目的的法律行为，强制相对一方执行。行政指导在日本得到了较为广泛的运用，并对改善政府形象、保护公民权益起到了重要作用。

　　权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。它表明，平衡论不仅适合于行政法制的不同环节之间，而且适合于行政执法这一特定环节内部。只有理顺行政机关与相对一方之间的关系，平衡二者之间的权利义务，并尽可能将双方置于对等的地位，努力拓展行政合同和行政指导等手段使用的范围，才能更好地提高广大公民参与实现行政目的或自觉服从行政意志的意识，调动他们遵守法律的积极性和主动性。

　　（四）行政诉讼的确立：既保障公民权，又监督和维护行政权

　　行政诉讼是行政法制的第三个环节，也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平配行政机关与相对一方的权利和义务，但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此，为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为，平衡执法阶段行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差，保护相对一方的合法权益，行政诉讼制度遂为世界各国所普遍采用。

　　对行政机关而言，行政诉讼的实质在于行政行为须受到法院的合法性审查，其中违法的行政行为将被依法予以撤销。对公民而言，行政诉讼的实质在于为公民提供了获取补救的权利，既包括诉权也包括获得赔偿权。现代法学的一个重要原则是：如果公民的权利受到行政机关的非法侵犯而又没有获得补救的途径，没有要求独立而公正的司法机关予以裁断的权利；那么，“弱小”的公民权便无法与“强大”的行政权相匹敌。由此可见，权利的补救重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。

　　在行政诉讼阶段，行政机关与相对一方原先不对等的法律地位已相互易位：行政机关在执法阶段的优益地位完全消失，由一个单方决定者变为恒定的被告，且须对原告的起诉负举证责任；公民、法人和其他组织则变为相对优越的一方，可以主动提起诉讼申请纠正行政违法行为，并要求行政机关赔偿损失。行政机关与相对一方在行政诉讼阶段法律地位的变化，，反映了行政诉讼法保障重心的改变：控制行政权，保障公民权。

　　但是，这只是问题的一个方面，是就实现行政诉讼阶段与行政执法阶段行政机关与相对一方的平衡关系而言的；问题的另一方面是，就行政诉讼制度内部的平衡关系来说，它还有保障行政机关依法行使职权和防止相对一方滥诉的功能。行政诉讼通过维护合法的行政行为和要求相对一方执行合法的行政决定等措施来保障行政机关依法行使职权；通过严格规定相对一方的起诉条件和法院驳回起诉等具体措施来防止相对一方因滥诉而干扰行政机关。国外行政法学家高度赞扬中国的行政诉讼法是世界上最好的行政诉讼法，其理由之一就是它在第一条立法宗旨中明确规定了行政诉讼法既有监督又有维护行政机关依法行使职权的双重功能，并将该宗旨贯穿于行政诉讼法始终。由此可见，重视行政诉讼制度既控制行政权、又保障行政权，既保护诉权、又防止滥诉的平衡作用，是我国行政法的一大特点，也是当代各国行政法发展的趋势。

　　三、建立“平衡论”理论范畴的重要意义

　　任何一种科学理论的建立，都是对某一方面客观规律的正确总结，同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。“平衡论”作为现代行政法存在的理论基础，也应该是对现代行政法发展规律的客观总结，并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。

　　（一）“平衡论”应是指导行政法制建设沿着正确轨道发展的基本理论

　　行政法制主要由立法、执法和诉讼三个环节有机组成。立法是平衡设定行政权和公民权的过程，行政机关与公民居于平等地位；执法是依法行使行政权，同时尊重公民权的过程，行政机关居于主导地位；诉讼是依法保障公民权，监督同时也维护行政权的过程，公民居于主动地位。只有根据平衡论的基本原理，既准确把握每个法制环节的重心和平衡，也准确把握各个法制环节之间的制约和平衡，才能从整体上实现行政机关与相对一方权利义务的平衡，从而保证行政法制的健康和协调发展。如果不以平衡理论为指导，则或者可能导致行政权过于膨胀，或者可能导致公民以不受约束，甚至可能导致行政法盲目发展、头痛医头、脚痛医脚，最后陷入进退两难、左右维谷的困境。

　　（二）“平衡论”是推动社会主义市场经济体制建立的正确理论

　　建立社会主义市场经济体制的基本要求之一，就是要从根本上理顺行政机关与企业之间的关系，使行政机关真正成为宏观经济的调控者、监督者以及企业的服务者，而一般不再直接经营企业；使企业真正成为自主经营、自负盈亏、充满生机和活力的商品生产者和经营者，而不再是行政机关的附属物。而要实现上述要求，行政机关是矛盾的主导方面，行政法调整是解决矛盾的主要手段。但是，根据“管理论”所建立的行政体制和行政法制明显打上了计划经济模式的烙印，属于改革的对象；根据“控权论”来建立新的行政体制和行政法制则不符合中国国情，似应予以排斥；惟有根据“平衡论”将行政机关与公民、法人和其他组织置于平等的法律地位，既授于行政机关管理宏观经济的充分权力，又赋予公民、法人和其他组织控告行政机关侵权并获得赔偿的补救权利，才能真正理顺政企关系，转变政府职能，逐步推动社会主义市场经济的发育和成长。

　　（三）“平衡论”应是实现民主与效率有机统一的重要理论

　　“管理论”注重效率而忽视民主，最终也不可能有真正的效率：“控制论”保障民主而忽视效率，最终也难以维护持久的民主；而“平衡论”则力图坚持民主与效率的有机统一：它强调保障公民权，维护行政权，保证个人利益与公共利益的一致，改善行政机关与相对一方的关系，调动执法者和守法者双方依法办事的主动性与自觉性，从而既有利于实现持久的民主，又有利于实现持久的效率，较好地解决了行政法制模式上这一二律背反的难题。

　　（四）“平衡论”应是建立现代行政法学体系的基础理论

　　一个国家的行政法学体系，应当以该国的行政法律体系为基础；一个时代的行政法学体系，则应当以该时代的行政法律体系为基础。古代行政法由于没有形成较为完整的法律体系，因而也就不可能产生古代行政法学。近代行政法发展到19世纪末、20世纪初，逐步形成了一套以行政诉讼和司法审查为重心，以控制行政权为目的的行政法律体系，并在此基础上初步形成了控权型的行政法学体系。20世纪30年代以后，虽然行政法迅速向着平衡行政权与公民权的方向发展，行政法学也适应这一变化加强了对行政组织法、行政行为法、委任立法、行政程序法、行政责任法和国家赔偿法等内容的研究，并在体系上更为完善和成熟，但西方各国的行政法学仍然没有从总体上摆脱“控权论”的影响。而对一批发展中国家和原苏联、东欧国家而言，则行政法学体系受“管理论”影响较深，注重研究行政组织法和行政行为法，忽视研究行政程序法和行政诉讼法。我国的行政法学体系自1989年行政诉讼法颁布以来有了很大变化，行政诉讼法正成为行政法学研究的重心，行政程序法和国家赔偿法也正成为行政法学研究的对象。这表明，我国的行政法学体系已开始挣脱“管理论”的窠臼，正在自觉或不自觉地沿着“平衡论”的方向前进。值此我国的行政法律体系渐臻完备、行政法学体系转轨换型时期，我们完全可以而且应该抓住这一有利时机，逐步建立一个以平衡论为理论基础的，既重视研究行政组织法、行政立法、行政执法、行政司法，又重视研究行政合同、行政指导、行政程序法、行政责任法、行政诉讼法和国家赔偿法的具有中国特色的行政法学体系，以既适应中国行政法正向着平衡法方向发展的客观需要，也顺应世界行政法正向着平衡法

[1] [2] 下一页

  本文关键词：现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡，由笔耕文化传播整理发布。