行政法的基本原则_论行政法中的程序相对主义

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论行政法中的程序相对主义

关保英

? 2012-08-21 17:05:44 来源：《江淮论坛》2011年6期

摘要: 行政法中程序地位的认知是一个没有形成共识的问题，从目前学界的主流观点看，应当说程序绝对主义占了上风。然而，随着行政法时代精神的变化，用程序相对主义来取代它似乎更为合理。这既是由行政法中程序相对主义的法哲学基础决定的，也是由其正当价值决定的。基于此，我国行政法治的相关进路必须结合行政程序相对主义的理论，用程序相对主义的精神实质拓展我国行政法治，使行政法治能够受到程序相对主义理念的影响。具体而言，必须将行政程序定位为结构的合理化、结果的效率化；重构行政法治体系；确立行政积极主义；拓展行政自由裁量权。从而使行政执法更有活力和创造力。

关键词: 行政程序定位；程序相对主义；行政法治进路

行政法中程序地位的认知一直就是一个没有形成共识的问题，我们可以用简单处理的方式将行政法中程序地位的认识概括为绝对主义和相对主义两种。程序认知的绝对主义是前些年行政法学界关于程序地位认知的主流。依绝对主义的认识进路，一方面程序在行政法中具有独立价值，即其可以独立于行政实体规则而对行政过程起作用，甚至将程序作为行政正义的一个标准。另一方面，程序在行政法中必须先行，而且能够独行，就是说在行政法实体规则启动以前，程序必须先发挥作用。在一些情况下，程序可以在不受实体规则的影响下独立运行。显然，程序绝对主义的认知源于其他部门法中程序规则价值的认知状况。例如，我们知道，在刑事法律和民事法律中如果程序规则不先行，相应的实体权利便无法得以实现。①然而，随着行政法时代精神的变化，程序绝对主义逐渐显露出其种种不

适应性，“过去行政权正当化理论偏重形式理性，固然有其符合形式法治主义，追求法安定性与一致性的优点。然而，在后现代与全球化社会，人们充满认同焦虑，对于时空交错、身份纷杂以及强势弱势的激化等等现象的感受都更为深刻，也因此对于现实与正义的追求会明显地超越对于形式理性的满足。从而，全球化下的行政法，应该多一些对于个案公平与实质正义的强调，即便如此会牺牲行政效率与形式理性，使得全球化社会下个人之特殊需求，能够于既有的机制有所满足，而不至于产生更多的焦虑或异化。”[1]因此，以程序相对主义取代程序绝对主义似乎更为可取。本文从行政法中的程序相对主义产生的客观必然性入手，进而分析其若干精神实质和发展趋势，以及对我国行政法治完善的助益。

一、行政法中程序相对主义的内涵

所谓行政法中的程序相对主义是指在行政法学研究中对程序采取了相对主义的认识态度，认为程序只有在与实体的关系中才能体现自身价值并通过实体规则才能运行的一种对程序的认知态度。②一则，行政法中的程序相对主义属于行政法学范畴，而不是行政法范畴的东西。它作为一种学说或理论存在于行政法学研究中，与行政法实在只是一种相对间接的关系，这是在我们理解这个问题时必须首先考虑的问题，如果将该问题的范畴弄错了，下一步的进路将不知所向。二则，行政法中程序相对主义是认知范畴的东西，它存在于人们对行政法问题的认知之中，即是说程序相对主义是一个第二性的东西，它是否能够在行政实在法中反映，进而成为第一性的东西是另一个范畴的问题。如果我们将这个第二性与第一性的关系搞错了，那么，该问题的研究或者会陷入形而上学之中，或者会成为行政法学研究中的唯心主义。三则，行政法中的程序相对主义不是行政法中对程序与实体关系的个别论点，也不是一个单一的学术观点，而应当是一种成规模、成体系的认识范畴，甚至可以说这个认识范畴本身已经带有了某种价值定向，而

这个价值定向旨在对行政法的法律实在产生影响。其作为一种主义与行政法学的研究流派是存在差异的。我们知道，作为一种学术流派往往是就行政法中一个较大范畴的问题作出的成规模的研究，而程序相对主义并不一定是对整个行政法体系的认识，即程序相对主义的认知还不能与行政法学研究流派相提并论，其论点的主题范围等都小于行政法学流派所应具备的要件。四则，行政法中的程序相对主义是对行政程序的一种较为温和的态度。我们可以将行政法中的程序概括为绝对主义(正如前述)，还可以概括为虚无主义。所谓虚无主义是认为程序在行政法中是有害的、无价值的，阻滞行政权有效行使的，基于此，认为行政法中程序是完全可以不要的。与程序绝对主义相比，程序虚无主义是另一个极端，而程序相对主义则相对理性的认识程序在行政法中的状况。上列四个方面是我们理解行政法中程序相对主义的几个切入点。以上列切入点出发，我们可以将程序相对主义的内涵概括为下列方面。

第一，程序作为工具的相对性。有学者提出了“法即程序”的理论，即认为任何法律最终都表现为一种程序，③显然，依这个理论程序在法律中是一种目的而非手段，因为法律之价值本身就是程序的价值，而程序的价值也能够等同于法律的价值。约翰·罗尔斯在《正义论》中系统论证了程序的重要性，依这位思想家的论点，程序是正义的测评指数之一。换言之，仅仅用程序就可以测评法律过程中的正义与非正义，这个理论可以说将程序作为目的之论达到了顶峰。从这些论点我们所能看到的就是程序绝对主义，而不是别的。与这些论点相反，程序相对主义始终将程序作为一种工具来看待，即是说，如果程序与实体是一个事物的两个方面，那么，实体是事物的本质方面，而程序则是事物的形式方面，任何形式都必须服务于本质。进一步讲，实体在行政法中可以作为目的，而促成实施实体的程序则仅仅是实施实体的一个工具。同时，如果说，程序在行政法中是促成行政法主体和行政相对人权益实现的话，那么，其作为工具的客观价值就更加明

显了。因为其在整个行政法主体权益实现过程中只能起到促成性作用，而它自身并无目的可言。笔者曾对行政法中的程序的工具属性作过这样的描述：“在效率和程序的哲学原理上，效率是第一性的，是具有决定意义的东西，是整个行政法制的基石；程序则是第二性的东西，是效率的形式要素，它始终是以效率为基础的。离开了效率，程序就丧失了实质意义，最终成为毫无价值的规则系统。”[2]程序作为工具而言其既不是绝对的，又不是虚无的。说它不是绝对的，是说只有行政法中某种目的被确立以后，程序之功效才能被体现出来，若没有已经被确立好的目的程序就成了毫无价值的东西，其工具性价值是通过已经确立好之目的予以体现的，它的相对性正是通过这种目的与手段的相对关系而得到证明的。说它不是虚无的，是说程序作为一种工具并不是可有可无的东西。在哲学范畴上讲，，目的的实现是需要通过若干复杂的路径而进行的，其中工具是任何一个路径实现都必须依赖的东西，从这个意义上讲，程序在一定意义上是其他东西不能取代的，这与程序虚无主义形成了非常鲜明的对比，这是行政法中程序相对主义的第一个内涵。

第二，程序附属于实体的相对性。近年来，在行政法学理论中出现了“程序权利”这样一个概念，④所谓程序权利是指由行政相对人享有的仅仅归属于程序范畴的主观主张或某种资格。例如，在行政处罚中，行政相对人有权要求行政主体出具资格证书，在罚款的行政处罚中有权要求行政主体出具财政部门统一印发的票据等等。毫无疑问，程序权利在行政法学研究中的出现以及在行政法制度中的确立是非常有价值的，它使行政法和行政法学开辟了一个新的空间。同时，程序权利若从权利概念的内涵出发，的确是一种权利，因为它具有权利的一般要件。如果我们仅仅从法律形式的角度推论，或者沿着法律形式的进路走下去就必然会得出程序绝对主义的结论，这是其作为一种权利形态决定的。然而，我们可以将问题的思考向下深一步，即可以对程序权利的权利属性作出再认识，看它究竟与

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