行政法程序正当原则_论行政法中的程序相对主义

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论行政法中的程序相对主义
? 2012-08-21 17:05:44 关保英 来源：《江淮论坛》2011 年 6 期

摘要: 行政法中程序地位的认知是一个没有形成共识的问题，从目前学界的主流观点看， 应当说程序绝对主义占了上风。然而，随着行政法时代精神的变化，用程序相对主义来取代它似 乎更为合理。这既是由行政法中程序相对主义的法哲学基础决定的，也是

由其正当价值决定的。 基于此， 我国行政法治的相关进路必须结合行政程序相对主义的理论， 用程序相对主义的精神实 质拓展我国行政法治，使行政法治能够受到程序相对主义理念的影响。具体而言，必须将行政程 序定位为结构的合理化、结果的效率化；重构行政法治体系；确立行政积极主义；拓展行政自由 裁量权。从而使行政执法更有活力和创造力。

关键词: 行政程序定位；程序相对主义；行政法治进路

行政法中程序地位的认知一直就是一个没有形成共识的问题， 我们可以用简 单处理的方式将行政法中程序地位的认识概括为绝对主义和相对主义两种。 程序 认知的绝对主义是前些年行政法学界关于程序地位认知的主流。 依绝对主义的认 识进路， 一方面程序在行政法中具有独立价值，即其可以独立于行政实体规则而 对行政过程起作用，甚至将程序作为行政正义的一个标准。另一方面，程序在行 政法中必须先行，而且能够独行，就是说在行政法实体规则启动以前，程序必须 先发挥作用。 在一些情况下， 程序可以在不受实体规则的影响下独立运行。 显然， 程序绝对主义的认知源于其他部门法中程序规则价值的认知状况。例如，我们知 道， 在刑事法律和民事法律中如果程序规则不先行，相应的实体权利便无法得以 实现。①然而，随着行政法时代精神的变化，程序绝对主义逐渐显露出其种种不

适应性，“过去行政权正当化理论偏重形式理性，固然有其符合形式法治主义， 追求法安定性与一致性的优点。然而，在后现代与全球化社会，人们充满认同焦 虑，对于时空交错、身份纷杂以及强势弱势的激化等等现象的感受都更为深刻， 也因此对于现实与正义的追求会明显地超越对于形式理性的满足。从而，全球化 下的行政法， 应该多一些对于个案公平与实质正义的强调，即便如此会牺牲行政 效率与形式理性， 使得全球化社会下个人之特殊需求，能够于既有的机制有所满 足，而不至于产生更多的焦虑或异化。”[1]因此，以程序相对主义取代程序绝 对主义似乎更为可取。本文从行政法中的程序相对主义产生的客观必然性入手， 进而分析其若干精神实质和发展趋势，以及对我国行政法治完善的助益。

一、行政法中程序相对主义的内涵

所谓行政法中的程序相对主义是指在行政法学研究中对程序采取了相对主 义的认识态度， 认为程序只有在与实体的关系中才能体现自身价值并通过实体规 则才能运行的一种对程序的认知态度。②一则，行政法中的程序相对主义属于行 政法学范畴， 而不是行政法范畴的东西。它作为一种学说或理论存在于行政法学 研究中， 与行政法实在只是一种相对间接的关系，这是在我们理解这个问题时必 须首先考虑的问题，如果将该问题的范畴弄错了，下一步的进路将不知所向。二 则， 行政法中程序相对主义是认知范畴的东西，它存在于人们对行政法问题的认 知之中， 即是说程序相对主义是一个第二性的东西，它是否能够在行政实在法中 反映， 进而成为第一性的东西是另一个范畴的问题。如果我们将这个第二性与第 一性的关系搞错了，那么，该问题的研究或者会陷入形而上学之中，或者会成为 行政法学研究中的唯心主义。 三则，行政法中的程序相对主义不是行政法中对程 序与实体关系的个别论点，也不是一个单一的学术观点，而应当是一种成规模、 成体系的认识范畴， 甚至可以说这个认识范畴本身已经带有了某种价值定向，而

这个价值定向旨在对行政法的法律实在产生影响。 其作为一种主义与行政法学的 研究流派是存在差异的。 我们知道，作为一种学术流派往往是就行政法中一个较 大范畴的问题作出的成规模的研究， 而程序相对主义并不一定是对整个行政法体 系的认识， 即程序相对主义的认知还不能与行政法学研究流派相提并论，其论点 的主题范围等都小于行政法学流派所应具备的要件。四则，行政法中的程序相对 主义是对行政程序的一种较为温和的态度。 我们可以将行政法中的程序概括为绝 对主义(正如前述)， 还可以概括为虚无主义。所谓虚无主义是认为程序在行政法 中是有害的、无价值的，阻滞行政权有效行使的，基于此，认为行政法中程序是 完全可以不要的。与程序绝对主义相比，程序虚无主义是另一个极端，而程序相 对主义则相对理性的认识程序在行政法中的状况。 上列四个方面是我们理解行政 法中程序相对主义的几个切入点。以上列切入点出发，我们可以将程序相对主义 的内涵概括为下列方面。

第一，程序作为工具的相对性。有学者提出了“法即程序”的理论，即认为 任何法律最终都表现为一种程序，③显然，依这个理论程序在法律中是一种目的 而非手段， 因为法律之价值本身就是程序的价值，而程序的价值也能够等同于法 律的价值。约翰·罗尔斯在《正义论》中系统论证了程序的重要性，依这位思想 家的论点，程序是正义的测评指数之一。换言之，仅仅用程序就可以测评法律过 程中的正义与非正义， 这个理论可以说将程序作为目的之论达到了顶峰。从这些 论点我们所能看到的就是程序绝对主义，而不是别的。与这些论点相反，程序相 对主义始终将程序作为一种工具来看待，即是说，如果程序与实体是一个事物的 两个方面，那么，实体是事物的本质方面，而程序则是事物的形式方面，任何形 式都必须服务于本质。进一步讲，实体在行政法中可以作为目的，而促成实施实 体的程序则仅仅是实施实体的一个工具。同时，如果说，程序在行政法中是促成 行政法主体和行政相对人权益实现的话，那么，其作为工具的客观价值就更加明

显了。 因为其在整个行政法主体权益实现过程中只能起到促成性作用，而它自身 并无目的可言。笔者曾对行政法中的程序的工具属性作过这样的描述： “在效率 和程序的哲学原理上，效率是第一性的，是具有决定意义的东西，是整个行政法 制的基石；程序则是第二性的东西，是效率的形式要素，它始终是以效率为基础 的。离开了效率，程序就丧失了实质意义，最终成为毫无价值的规则系统。”[2] 程序作为工具而言其既不是绝对的，又不是虚无的。说它不是绝对的，是说只有 行政法中某种目的被确立以后， 程序之功效才能被体现出来，若没有已经被确立 好的目的程序就成了毫无价值的东西， 其工具性价值是通过已经确立好之目的予 以体现的， 它的相对性正是通过这种目的与手段的相对关系而得到证明的。说它 不是虚无的，是说程序作为一种工具并不是可有可无的东西。在哲学范畴上讲， 目的的实现是需要通过若干复杂的路径而进行的， 其中工具是任何一个路径实现 都必须依赖的东西， 从这个意义上讲， 程序在一定意义上是其他东西不能取代的， 这与程序虚无主义形成了非常鲜明的对比， 这是行政法中程序相对主义的第一个 内涵。

第二，程序附属于实体的相对性。近年来，在行政法学理论中出现了“程序 权利” 这样一个概念，④所谓程序权利是指由行政相对人享有的仅仅归属于程序 范畴的主观主张或某种资格。例如，在行政处罚中，行政相对人有权要求行政主 体出具资格证书， 在罚款的行政处罚中有权要求行政主体出具财政部门统一印发 的票据等等。 毫无疑问， 程序权利在行政法学研究中的出现以及在行政法制度中 的确立是非常有价值的，它使行政法和行政法学开辟了一个新的空间。同时，程 序权利若从权利概念的内涵出发， 的确是一种权利， 因为它具有权利的一般要件。 如果我们仅仅从法律形式的角度推论， 或者沿着法律形式的进路走下去就必然会 得出程序绝对主义的结论，这是其作为一种权利形态决定的。然而，我们可以将 问题的思考向下深一步， 即可以对程序权利的权利属性作出再认识，看它究竟与

实体权利是否为同一事物。不幸的是，如果我们向下深一步的话，就可以看出在 法律上实体上的权利是一种固有权利，正如康德所言： “天赋的权利是每个人根 据自然而享有的权利， 它不依赖于经验中的一切法律条例。获得的权利是以法律 条例为根据的权利。天赋的权利又可称为‘内在的我的和你的’，因为外在的权 利必然总是后得的。”[3]而程序上的权利则是一种次生的权利，用康德的话来 说就是后来所获得的权利，而非固有的权利。程序权利作为次生权利，派生它的 固有权利是实体上的权利，正是这个实体上权利的存在才使次生权利有了意义。 简而言之，若将固有权力这个根挖掉，那么，作为次生权利的程序权利也就失去 了存在的基础，从而变得毫无意义。例如，如果没有行政相对人在行政处罚中对 其物质上或精神上权利的捍卫，行政听证、要求出示身份证明、要求出示有效票 据的次生权利还有什么实际意义。我国学界在强调程序权利重要性的同时，忘记 了它存在的客观基础， 忘记了它作为一种附着权力的特性，这种放大程序权利地 位的认识将程序绝对化了， 其对行政法理论的构建也必然带来不利。程序附着于 实体使其相对性得到了非常好的诠释， 作为被决定了的东西无论如何都不具绝对 的意义，这其中的道理毋须再进一步论说。

第三，程序不能独行的相对性。在现代行政法的运作中，实体规则与程序规 则之间的关系越来越复杂。 通常情况下，实体规则的运行与程序规则的运行是同 步进行的， 即实体规则作为一种具有决定意义的规则，它的运行会直接带来程序 的运行，例如，《中华人民共和国土地管理法》一旦进入运行状态，它就会引来 行政许可程序规则、行政处罚程序规则、行政强制程序规则、行政裁决程序规则 等的运行， 二者之间的同步性如此密切，以此证明了马克思所讲的实体与程序的 关系就好似动物之血和肉的关系、植物之内核与植物之外壳之关系。当然，在实 体与程序的这个运行过程中具备一定的互动性，即一个促成一个的运行，一个的 运行成为另一个运行的前提和基础等，这种状况是实体与程序运行的一般状况。

还有一种复杂情形是， 二者的运行常常在形式上是分而进行的，即处于相对分离 的状态之中。在现代行政法运行中这种状态甚至已经成为了一个较为普遍的现 象。例如，在政府行政系统的信息公开行为中，依《政府信息公开条例》的规定， 行政主体有义务将一些应当向社会公布的信息予以公开， 仅就信息不能直接创造 价值、 不直接决定行政相对人的物质利益和精神利益而言，这是一个纯粹性的程 序运行，而不具有实体运行的意义。由于行政法运行中此种现象越来越多，⑤一 些学者就得出一个结论， 认为行政程序可以独行，即是说它可以不依赖于实体的 运行而自身进行运行。 对于行政程序这种独立运行的状况行政法学界乃至于整个 法学界给予了高度关注， 一些学者甚至从法律本质属性的角度分析这个现象。那 么，行政程序究竟是否真正可以独行呢？在笔者看来，否定的回答才是合理的。 我们可以从下列方面作出证明，一则，程序运行与实体运行是一对哲学范畴，对 它们在进行个别分析的同时， 还必须从相对宏观的角度进行分析，一旦进入到宏 观领域， 无论如何， 程序运行都不可以超越实体而独立运行。 如果能够如此的话， 那就违反了辩证哲学的基本原理，使本质与现象之间的关系颠倒了。二则，即便 一个单一的程序运行的确已经展开了，那我们也不能对其进行孤立地分析，我们 必须将其和其他事物联系在一起进行分析。以信息公开行为为例，其程序运行的 背后必然的潜藏着巨大的利益， 而这个利益只能归入到实体之中，若还用程序的 眼光观察这个运行过程就是一种形而上学。具体地讲，行政法中任何一次程序的 运行都必然附着于实体之中，从本质上讲，程序的确不能自行。⑥程序的不能自 行性是其相对性的另一体现。

第四， 程序淡化的相对性。 程序相对主义不单单有其哲学上的理论基础和解 释方法， 更为重要的是它是一种主观预期，甚至可以说是人们对程序及其价值的 一种主观判断，说这个主观判断是理性的也罢，具有感情色彩也罢，它都带有了 一种主观预期， 这个主观预期就是对程序的淡化，这是行政法中程序相对主义内

涵中不可缺少的涵义。我们知道，程序虚无主义者将程序视为复杂的、有害的东 西， 而程序绝对主义者则将程序提到了至高无上的地位。对于我国行政法学研究 和行政法治实践而言，应当说，程序绝对主义是占上风的，而程序虚无主义则处 于下风。程序绝对主义者非常看重程序的地位，一是将程序泛化，即将程序的考 虑放在行政法的任何一个环节上，使整个行政法几乎成了行政程序法。⑦二是将 行政程序本质化， 就是认为行政程序是行政法的本质，或者说行政法就是由行政 程序支持的。 这个理论的上述核心内涵已经对我国行政法治实践造成了影响，对 程序负责不对实体负责已经成为我国行政系统的一个顽疾， 一些行政主体和行政 公职人员只考虑程序的合法性而不考虑实体的合法性。笔者认为，程序相对主义 主观上主张必须淡化程序， 即若实体上的权利与义务能够不通过程序而实现，这 样的实现应当推定为合法， 而仅仅对程序负责的行为应当被认为是对行政法精神 的违反。⑧

二、行政法中程序相对主义的法哲学基础

行政法有一个从现代到后现代的发展过程， 现代行政法经历了一个非常长的 历史阶段，可以说，自资产阶级革命胜利后产生的行政法到 20 世纪末全球行政 法， 尤其法治发达国家的行政法都处于现代行政法的历史阶段，作为现代意义的 行政法有其独具内涵的精神气质，这个精神气质主要表现为： “行政法渊源的一 元性、行政法参数的社会性、行政法关系的单方面性、行政法过程的行政性、行 政法调控方式的理据性和行政法规制程度的强迫性。”[4]可以说，对行政程序 价值的追求是现代行政法的最主要特征。然而，在世纪之交或更早，由于诸方面 的原因，现代行政法的一些特征已经发生了变化，行政法由现代向后现代转化， 在一些法治发达国家后现代行政法的基本格局已经形成，当然，作为一种新的行 政法形态，其还在不断的发展和成熟阶段。与发达国家相比，我国的行政法还主

要在现代行政法阶段，这也是为什么我国行政法突出程序的原因。应当说，行政 法时代精神的变化是行政法中程序相对主义产生的重要哲学基础，即是说，如果 没有行政法时代精神的转化， 行政法中程序相对主义的产生也就不大可能。同时 我们应当看到， 行政法时代精神主要是实在法范畴内的东西，而行政法认知则主 要是行政法理论范畴的东西， 究竟人们对行政法认知的东西产生的早一些，还是 行政实在法变化的早一些是一个不太说得清楚的问题。但不争的事实是，二者是 紧密地联系在一起的，西方诸多行政法认知与后现代行政法的形成几乎是同步 的。⑨就我国而论，行政法实在还主要以现代行政法的特征为主，强调程序的重 要性， 强调对行政权力的控制， 强调行政规范等等都生动地说明了我国行政法的 现代精神。同时，由于受发达国家行政法实在和行政法理论的影响，我国学界已 经引起了对后现代行政法一些理念和精神实质的重视， 程序相对主义在我国的形 成就是一个例证。由于我国行政法哲学一向较为单薄，因此，诸多行政法论点的 产生其哲学上的支撑还不够。 然而，我们不能因此就否认行政法中一些重要制度 和论点的形成是有其哲学基础的。 行政法中程序相对主义作为行政法认知范畴的 东西同样具有其哲学基础，笔者试从法哲学的层面对这个哲学基础作一简要分 析。

第一， 程序相对与行政法反形式主义。法律形式主义是二十世纪中期以前西 方发达国家法律的基本精神气质。当然，法律形式主义首先是一种法律哲学，这 个哲学的基本观点是： “应当根据平常意义来解释成文法和宪法，而不能根据它 们的潜在目的或起草人的意图。”[5]由此可见，法律形式主义将法律体系以及 法律的整个运作过程都放置在严格的法形式之中， 而且由这种法形式拓展到整个 形式主义理论之中。一方面，法律形式主义强调实在法的统治地位，就是凡能够 用实在法调整的社会关系都用实在法进行调整， 而实在法之外的则都不具有法之 属性和效力。另一方面，法律的运作依严格的主体、程序规则、相应的约束机制

进行， 要将当事人的所有权利和义务都框定在整个法律的机制之中，而不能有例 外。 行政法中的程序至上就是这种法律哲学的必然结果，在一些具体的行政法规 则中程序规则达到了令人难以理解的地步，例如，在证据规则中，，要求任何证据 的收集都必须依法定程序为之，若没有正常的法律程序支撑而收集到了可靠证 据， 也因程序不足而使这个证据变成无效证据。法律形式主义在促使西方国家行 政法规范化方面起到过积极作用，但是，由于它过分的形式主义化，在二十世纪 中期以后，遭到了人们的批评和质疑，与之相适应，就是反形式主义的出现。依 反形式主义的基本主张， 法律过程是一个社会化的过程，法律的最高价值在于进 行有效的社会控制，如果通过非严格的形式主义使法律的功能更加能够体现出 来，那么，就应从实际控制过程出发，以达到社会控制的目的为根本，辩诉交易 制度、 当事人忏悔制度应运而生，通过有效机制使原来相对死板的法律变成活的 法律， 使原来只注重控制过程变为更多的关注控制结果，这就是反形式主义的基 本精神。显然，反形式主义与程序至上是对立的，其是对原来森严的程序至上制 度的否定。进而言之，程序相对主义便是从反形式主义的法律哲学中产生的。⑩

第二，程序相对与行政法技术主义。行政法作为法律体系的组成部分，其具 有法律的一般属性。 那么， 关于法律属性的认识也就直接关系到对行政法本质之 认识。 我们知道， 马克思主义经典作家将法视为统治阶级意志的体现， 也就是说， 法所体现和反映的是统治阶级的意志和利益，这个论断使法与国家、政治紧紧地 联系在一起，不可以分割。与马克思主义法律观相似，西方主流资产阶级的法律 理论亦强调法作为政治机制的构成和特性。例如，美国著名历史学家和公法学家 查尔斯·比尔德就著有《美国宪法的经济观》一书，其运用阶级分析和经济分析 的原理将美国宪法确定为不利经济利益集团通过博弈而妥协后所达到的协约， 依 这个理论， 宪法与行政法是利益调整和分配过程中形成的规则。而这种以利益论 产生并对利益进行分配的规则只能通过政治机制进行解释， 其与技术因素是无关

的。这个理念同样支配了西方发达国家一两个世纪。到了二十世纪中期，随着法 社会学学科的出现， 人们放弃原来法作为政治控制机制的理念，而认为法是一种 社会控制技术， 尤其在行政法理论中，人们普遍认为行政法就是国家在行政过程 中对社会进行控制的一种技术。 行政法规则由政治规则变为技术规则的事实也就 日益普遍，原来属于自然的准则不单单具有自然属性，而具有了社会属性，即由 自然关系上升为人与人之间的关系；使原来属于个别化的准则而普遍化，即它不 对一些单一的人群和事件起作用，而对某一较大范围的人群或某类事件起作用。 这一普遍化所隐含的也是社会化的内涵。在科学技术不发达的社会体系中，法律 规则所反映的主要是非技术性的社会关系， 而科技发达的社会技术规则越来越普 遍， 诸多技术规则已经成为一种普遍的社会现象，它几乎牵涉到每一个社会成员 的意志和行为， 即使没有牵涉到每个社会成员的意志和行为，也对较大范围的社 会成员的意志和行为具有影响力， 如互联网在社会生活中的广泛运用就形成了诸 多因互联网引起约束人们行为的技术规则，这些技术规则必然制约着人们的行 为， 它自然而然地成了行政法规范的重要构成部分。把行政法作为技术规则对行 政法的认知具有非常重要的意义， 具体地讲， 若我们将行政法作为政治规则来看， 其就是刚性的， 在任何参与者面前都是铁面无私的，程序的刚性或绝对性也就是 应当的。反之，若我们将行政法规则视为技术规则，其就是中性的，进而也就是 柔性的， 在其适用过程中如果参与者皆大欢喜那就应当肯定这样的行政过程，程 序的相对性便与这种技术主义天然地联系在一起。 行政法中的技术主义并不是一 个个别现象， 或者某一个学者或学术团体突发奇想的结果，而是人们对行政法认 知的一般潮流， 在这个潮流之下，原来行政法中程序绝对性便没有进一步存在的 空间，这可以说是行政法中程序相对主义的第二个哲学基础。

第三，程序相对与行政法权利救济主义。从抽象意义上讲，行政法是宪政制 度的产物，是在现代宪政制度的基础上形成的，这个论断几乎没有人提出异议。

然而，这个论点所提供给解释行政法的答案不止一个，而至少是两个，之所以这 样说是因为现代宪政制度有两层深刻并且缺一不可的涵义， 一是宪政制度体现的 是一种民主政治， 即它确立了社会公众与国家政权体系之间的权力划分。社会公 众是国家权力体系的基础和来源， 而国家权力体系是由社会公众的权力让与而形 成的。同时，权力体系必须依社会公众的意志为转移，公法的功能就在于权力系 统是在受到社会公众的控制下行使权力的。二是宪政制度合理地分配了国家权 力，就是制衡原则的支配下，不同的国家政权体系之间形成不同的分工，各国家 机构之间相互制约、相互平衡，并形成有效的权力运转模式，公法的基本功能就 在于完成好不同国家政权体系之间的权力分配， 而通过司法审查等严格的程序规 则对行政系统由其他主体进行监控，这个理论解释的结果就是程序至上，司法审 查中的严格程序规则就是一个非常好的证明。(11)进入二十世纪中期以后，民主 运动以及公众对权利的广泛主张使一些发达国家的行政法解释方法由第二个范 畴转移到了第一个范畴。 行政法的产生不再仅仅是不同国家机构之间的权力制约 关系，而是社会公众对行政系统社会干预的否定关系，或者换句话说，是社会公 众维护权利的规则体系， 社会救助等方面行政法规则和体系的出现充分反映了这 种潮流的不可逆转性。 在权利救济成为行政法中的一种主义时，行政法运行中的 若干传统特性也就有了新的变化， 原来只适用于不同国家机构之间严格程序规则 的解释方法， 现在已经不能用来解释行政相对人权利维护中的运作方式了，这种 新的运作方式所要求的是行政相对人权利的有效、迅速而高质量的实现，至于这 种权利实现过程中程序究竟起到了什么作用、程序是怎样进行的似乎并不重要 了， 因为社会公众关心的不是规则的状况如何而是其权利实现的状况如何。行政 法哲学的这一转变是程序相对主义的重要基础， 而这个基础与反形式主义的基础 是一脉相承的。

第四，程序相对与行政法趋同主义。行政法既是一个事物，又是一个社会现

象。作为一个事物，它有自己本身所应具有的质的规定性，这个质的规定性从哲 理上讲应当是一定的，不因因素、地区、社会结构等的变化而改变本事物所固有 的质及其规定性。而作为一个社会现象，又是行政法与一定的国家、一定的地理 区域、一定的社会结构乃至于一定的民族文化和其他人文因素有关，也就是说， 行政法如果作为一个社会现象来看的话其是有一定变量的， 这个变量使不同国家 的行政法相互区别开来。 人们一般将此国行政法与彼国行政法能够进行区别，并 且各国都有自己行政法特征的这一事实称之为行政法的本土化。 而将行政法作为 一个相对稳定的社会现象来看的这一事实称之为行政法的全球化。 我国二十一世 纪初在学界就展开了激烈的关于行政法究竟是本土化还是全球化的争议， 而且可 以说这个争议至今还没有结束。在笔者看来，这个争议实质上是不大有必要的， 因为行政法既是一个事物又是一个社会现象， 这两个属性就使得行政法的本土化 与行政法的全球化是一个事物的两个方面。进而言之，任何一国的行政法都是在 本国政治、文化、经济的基础上产生和形成的，因而具有本土化的色彩。同时， 任何一国的行政法都离不开行政法所固有的本质属性，因而，其又具有全球化的 色彩。但是，进入二十一世纪之前，由于受到诸多因素的限制，国与国之间的交 往是在相对有限的条件下进行的， 这便决定了一国行政法所体现出来的主要特征 是本土化倾向。但是，进入二十一世纪以后，尤其在绝大多数国家都加入了 WTO 和联合国以后， 一国行政法作为自身特征的量度已经有所下降，而更多地表现出 一种全球化趋同的格局，在整个行政法学界也有一种使行政法全球化的认知进 路，这个进路笔者称之为全球趋同主义，正如苏萨·桑托斯所指出的：“随着全 球的相互依赖性和相互作用的加强，社会关系从总体上似乎变得越来越去领土 化，同时也打开了通往新的选择权的道路，社会关系跨越了边界。”[6]这个主 义的最本质特征是将行政法由相对静态的特性变成了相对动态的特性， 就是将行 政法由死法变为了活法。 作为死法的行政法中的规则和程序结构是难以被改变或 调整的， 而当行政法成为活法以后，其原来相对停滞的程序规则则变成了活的行

为指南， 这样我们便可以顺理成章地讲，程序在行政法全球趋同主义之下由绝对 变成了相对。

三、行政法中程序相对主义的正当价值

我国行政权的行使即便是在计划经济年代下也是受一定的规则制约的。但 是， 在行政法制度还不成熟的情况下，我国行政管理和行政执法行为的主要规则 是实体规则，而相应的程序规则或者比较少，或者没有严格的程序规范，这种现 象给人一种印象， 那就是行政主体在处理行政问题时重实体而轻程序，这也是学 者们对我国计划经济年代下行政执法状况的一种描述， 也是对我国行政权行使与 法律执行之关系的概括。然而，在笔者看来，这个概括是值得商榷的，如果只在 民事法律执行和刑事法律执行中传统上重实体轻程序的说法是正确的话， 将其搬 到行政法中来就未必正确了。 我国行政系统的法律行为中，绝大多数主体对程序 性行为、 程式性行为似乎更看重一些，对程序负责不对实体负责几乎成了一个行 政传统。笔者试以 1973 年的一项行政管理行为为例来说明重程序而轻实体的状 况。1973 年 9 月 9 日某外国航空公司的一架飞机起飞后由于机械原因而要进行 迫降，我方接到航班的迫降请求后，层层上报，都依程序不作让该飞机放油并迫 降的决定，前后经过了十三个环节，而十二个环节都应依临时规则处置，但他们 都选择对程序负责而不作决定。 这种仅对程序负责而不作实体性处理的状况在我 国目前的行政权行使中同样是存在的，从行政执法的本质来讲，对程序负责或者 过分强调程序的价值并不是理性的执法行为。[7]由此可见，过分强调程序并不 是中国行政执法和行政法治所需要的， 但不幸的是我国行政法学界的主流认知是 程序绝对主义而不是程序相对主义，这是我们必须清楚地意识到的。程序相对主 义除了有其产生的根源外， 还有着非常深刻的正当价值，只有我们领会了这些正 当价值，我们才能有效开发程序相对主义对中国行政法学研究和行政法治的作

用。笔者试从下列方面对程序相对主义的正当价值予以揭示。

第一， 从程序与效率作为悖反命题的角度分析。程序与效率及其关系是行政 法学研究中的一个难题， 通常情况下人们会认为程序是提高效率的手段之一，但 是， 当人们这样论述二者的关系时并不能够提供一个有效的个案证明程序在何种 情况下促进了效率。如果说，程序在通常情况下能够促成公平、公正的话则是可 以理解的， 并且我们能够找到有效的证据支持程序促成了公平和公正。甚至有学 者提出了评价程序是否公正的六项价值标准，即“程序和决定的参与性；结果与 过程的一致性；执法者的中立性；决定和努力的质量；纠错性；伦理性”。[8] 换言之， 程序促成效率的证明只是一个十分抽象的命题，而且在笔者看来是个伪 命题。因为摆在我们面前的基本事实是，程序与效率是悖反的，即我们越是以严 格的程序规则去作，可能就越发会降低效率。因为程序所要求的是环节、方式、 过程的完美，而效率只要求一个完美，即结果的完美。而结果的完美并不必然由 环节、过程的完美而产生。其实，马克斯·韦伯在分析现代官僚体制的特性时已 经指出， 现代官僚系统运作的刻板性、程式性既限制了人们作为一个生灵的积极 性的发挥，又限制了体制作为一个客观实在的功效，它“1.存在着固定的、通过 规则即法律或行政规则普遍安排有序的、机关的权限的原则；2.存在着职务等级 的和审级的原则，也就是说，有一个机构的上下级安排固定有序的体系；3.现代 职务的执行是建立在文件之上和建立在一个各种各样的常设官员和文书班子的 基础之上的；4.职务工作，至少是一切专门化的职务工作，一般是以深入的专业 培训为前提的；5.职位得到充分发展时，职务工作要求官员要投入他的整个劳动 力， 尽管他在办公室里履行义务的工作时间标准可能有固定的界限；6.官员职务 的执行，是根据一般的、或多或少固定的、或多或少详尽说明的、可以学会的规 则进行的。”[9]这个分析既是一个哲学上的分析，又是对现代行政系统中严格 程序化所带来的低效率的一个描述。总之，程序与效率天然地存在着悖反性，这

个命题如果是正确的，那么，下一步的问题便是在程序与效率之间做出选择。即 是说，我们可以在行政法价值定位中将程序定为核心，效率服从于程序。如果是 这样的定位，那么，程序绝对主义就是正当的，即程序绝对主义的正当价值高于 程序相对主义的正当价值。反之，若我们在行政法中将效率作为基本定位，而程 序只是提高效率的一个手段， 那么，程序相对主义的正当价值就高于程序绝对主 义的价值。不言而喻，任何一国的行政法以及行政权的运作机制中，都会将效率 作为最高定位之一，至少会将效率的价值确定得高于程序的价值，正如《中华人 民共和国宪法》第 27 条规定的：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责 任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官 僚主义。 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的 密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”由此 我们可以得出结论， 程序相对主义在我国行政法中的正当价值高于程序虚无主义 和程序绝对主义。

第二，从行政法作为代理成本的角度分析。行政法功能和价值的解释，自行 政法产生的那一天起就有各种各样的解释方法， 这些解释方法都试图对行政法的 功能有一个令人信服的说法。 在传统的解释方法中，有两种理论是比较有影响力 的，一是控权理论，依这个理论，行政法的功能和价值在于用法律形式对行政权 进行控制， 行政法就是在权力控制的基础上形成的一个部门法。这个解释方法的 核心问题是现代社会中行政权力与其他国家权力一样， 其本身带有一种侵犯的性 质， 而对行政权的侵犯就必须通过一个机制进行控制，其中行政法就是一个很好 的控制行政权力的机制。 当然， 这个机制必须借助于立法机关的立法行为和司法 机关的司法审查行为， 即是说在控权理论中，不同国家机关之间的关系是核心元 素。(12)二是管理理论。控权论主要流行于西方资本主义国家，甚至是西方资本 主义国家行政法的理论基础。 而社会主义国家的行政法则以管理论为主要的解释

方法， 以管理论解释行政法便会有这样的逻辑，那就是国家行政系统在社会秩序 设计和社会关系的设定中需要有规则，这个规则是形成新的行政秩序的基础，行 政法的管理价值也就由此而产生。这是解释行政法价值的另一种方法，其与控权 论是存在巨大区别的。 (13)二十世纪中后期， 产生了一种新的解释行政法的理论， 叫做代理成本理论， 这个理论将行政主体与行政相对人的关系作了新的框定，认 为行政主体是行政相对人在利益获取过程中所进行的一个权利转让， 即行政相对 人为了获得更大利益而转让出某种利益， 这个利益是其为了获得更大利益而进行 的一个投入。当然，投入的目的是为了获得更大的预期利益。然而，在现代社会 中行政相对人的这个投入常常已经与其预期利益产生了差额， 即这样一个投入并 没有带来更大利益。 因此， 就需要一个法律手段始终使投入的成本小于所带来的 收益， 行政法就是在这样的前提下产生的。代理成本理论是从法经济学的角度进 行的分析， 其解释行政法的方法论较前有所突破，而且更能够使相关社会主体接 受。因而，其也成了时下的一个流行理论。该理论所关注的是行政权行使中的成 本最小化和为行政相对人带来利益的最大化， 其实用性是以前任何一个解释行政 法的理论所不能比拟的。 (14)这个理论并没有对行政主体行政行为的程序化有太 多关注， 更多地关注行政系统为行政相对人带来和创造的利益。程序绝对主义的 理论在此种解释行政法的理论中不再有存在的空间。换言之，程序相对主义与代 理成本理论是相辅相成的。 而在笔者看来，代理成本理论对于解释我国的行政法 现象同样具有指导意义， 而且符合我国宪政制度的特征，我们完全可以用一切权 力属于人民的宪政原理阐明代理成本理论的合理性。只要这个理论是合理的，那 么，程序相对主义也就必然是有价值的。

第三， 从行政自由裁量作为行政法核心问题的角度分析。公法与私法同处于 一国的法律体系之中， 但二者在一些原则性的问题上存在着巨大的差异，这是我 们研究部门法时必须予以注意的问题。 同时， 公法与私法的理念又是相互影响的，

即公法的一些理念如果具有强势性可以影响到私法， 而私法的一些理念若具有了 强势性也可以渗透到公法之中。 在我国整个法制的发展中， 应当说私法快于公法， 私法理论亦相对成熟一些， 而公法理论则相对滞后一些。这样便使我国公法中的 一系列理念受到私法的强烈影响。例如，程序至上应当说是私法中的一个重要理 念， 甚至是核心理念，整个民事法律过程所追求的就是程序公平和程序开展的顺 利程度。 (15)我国公法之中之所以亦强调程序至上就是受到了其在私法中强势地 位的影响。 当公法受私法核心理念影响时，人们也就忘记了公法自身所应当具有 的核心理念，从各国公法的状况看，公法，尤其行政法的核心理念应当是行政自 由裁量权及其控制的理念，正如美国行政法学家施瓦兹所说的： “行政法如果不 是控制行政自由裁量权的法，那它是什么呢？”[10]这个论点并不偏激，它是对 现代行政法核心理念的一个较为准确的概括。 行政法所关注的是行政自由裁量权 究竟蕴藏着怎样的内涵呢？在笔者看来， 行政法首先肯定了行政主体享有广泛的 行政自由裁量权这一事实； 其次，行政法允许行政主体根据自己对行政过程的判 断去行使自由裁量权； 再次， 行政法对行政权的控制主要是对行政自由裁量权的 控制， 三个方面的内涵是完全成立的，如果我们依这三个内涵推演行政法中的程 序问题， 我们必然不会得出肯定程序绝对主义的理论，只能得出程序相对主义的 理论。 而且可以说， 行政程序相对主义非常准确地为行政自由裁量权的行使提供 了依据。 反过来论之，如果我们用程序绝对主义的理论对行政主体及其行政行为 进行限制， 那么， 行政主体的职权行使行为和行政执法行为还有自由裁量权可言 吗？回答当然是否定的。 可见， 程序相对主义对于行政主体有权行使行政自由裁 量权有着非常重要的意义， 对于行政自由裁量权树立新的方式也有着非常重要的 意义。

第四，从行政法适用的独特属性分析。 “行政法的适用是指行政主体在千变 万化的行政管理事态与错综复杂的行政法规范之间进行有效选择， 并使在质量两

个方面都最为接近的客观事态与法律之间达到一种融合， 以使行政法的法律规定 和行政管理的客观事态找到各自的归宿， 通过此种归宿实现立法者的意志和社会 意志。”[11]这是我国学者对行政法适用的内涵所作的揭示。由这个揭示我们可 以看出，行政法的适用与其他部门法的适用存在非常大的差别，一方面，行政法 的适用与行政法的执行几乎是同一意义的行为， 即一个行政主体在对行政法进行 执法时，也同时对行政法进行适用。反之，当一个行政主体适用行政法时，其也 在执行行政法规范。二者紧密地联系在一起，不可分割，而在其他部门法中情况 则不完全是这样。另一方面，行政法的适用常常只有两个主体，即行政主体和行 政相对人，例如，在行政相对人提出行政许可请求时，行政主体将其请求与行政 法的规定予以结合， 并作出是否赋予行政相对人许可权的决定。这个过程实质上 是一个半封闭的过程， 即在没有其他第三者介入的情况下进行的，而这个行为本 身存在于行政系统之中， 既没有与司法系统发生关联，又没有与社会系统发生关 联。公法制度在设计时为什么对行政法的适用采取了这样的模式，在笔者看来， 大概有下列原因， 一是让行政权的行使保持连续性，而这个连续性是行政秩序稳 定性和连续性所必须的。二是让行政主体在行政权行使中尽可能提高行政效率， 如果每一个行政行为都有第三者介入，第三者都有机会提出异议，那对于行政过 程而言必然会发生中断和阻滞，尽管“各方一旦能够参与到程序过程中来，就更 易于接受裁判结果； 尽管他们有可能不赞成判断的内容但他们却更有可能服从它 们。”[12]但这样的中断和阻滞必然不利于行政效率的提高，这个考虑是一种较 为理性的考虑。当然，这同时具有一定的风险，它的风险在于如果在这个封闭系 统中， 行政主体实施了行政垄断行为或侵权行为就有可能使行政相对人的权益遭 到侵害。为了防止这样的侵害，国家在进行制度设计时作了两个方面的处理，第 一个处理是让行政相对人有后续的救济机会，或者提出行政复议、或者提出行政 诉讼。 第二个处理是让行政程序本身更理性一些，即行政主体作出行政决定时尽 可能能够公平和公正。 这两个方面的处理是很有效的，它能够从不同侧面保证行

政过程的公平性。一旦行政过程的公平性能够有所保证，那么，行政主体迅速、 快捷地完成行政法的适用， 进而完成行政法的执行就是一个关键问题，这也是绝 大多数国家将行政法的适用机制与其他法律适用机制予以区别的缘由。同时，行 政法的适用还要求行政主体必须主动为之， 就是在行政案件尚未发生的情况下就 应积极适用行政法，例如，在税收征收中，行政主体就毋须案件事实的出现就可 以将有关税收方面的行政法规范适用到行政过程中， 这与其他民事法律的不告不 理形成鲜明对照。如果行政法的适用是积极的、是在半封闭状态下进行的，程序 相对主义就会为此提供很好的范式，这是程序相对主义的另一个非常重要的价 值。

四、程序相对主义与我国行政法治的新进路

仅从表层来看，我国行政法治近年来的发展是非常繁荣的。一则，我国的行 政法律体系基本形成， 这其中既包括行政法总则部分的立法，也包括部门行政法 的立法。 (16)二则， 我国行政执法体系日趋完善， 尤其在 2002 年国务院出台 《关 于相对集中行政处罚权若干问题》的规定以后，占行政执法大头的行政处理体制 较以前大为规范。三则，我国有关行政权的司法审查制度也已有了雏形，甚至具 体行政行为都可以进入司法审查状态。四则，我国行政法的若干理念也已基本成 熟，例如，由行政管理向行政执法的转化已经完成。上列都是我国行政法治取得 的成就。然而，在我们看到我国行政法治取得成就的同时，我们也应看到，我国 行政法治还存在诸多问题， 一方面，我国的行政法治在建构过程中吸取了不同国 家的行政法制度， 如从早期的苏联模式到后来的大陆法系传统，再到后来的英国 法传统等等。 这些吸取所导致的直接负面后果就是使我国行政法的诸多体制非驴 非马，管理模式、控权模式、程序主义模式几乎都有存在的空间，这种非驴非马 性对于行政法治是有巨大害处的，例如，近一段时间处理的钓鱼执法、行政引诱

违法等就生动地诠释了这一点。 另一方面，我国的行政法缺少自己的方法论和概 念系统， 即便在行政法的总的格局上难以形成自身的方法论和概念系统，至少在 一些具体的制度构建中我们应当有很好的解释方法。但是，这样相对微观的解释 方法在我国也是很少的， 我国行政诉讼制度就是在没有这种本土化的解释方法的 基础上制定的，因此，行政诉讼制度在其实施过程中遇到的瓶颈也是非常多的。 基于上述，笔者认为，我国行政法首先必须在思想方法上有所创新，对于全球已 经成熟的思想方法我们应当给予高度重视和深入研究。当然，思想方法作为理论 范畴的东西最终要被应用到行政法实在之中。 在我们研究产生于西方的程序相对 主义时，我们常常将其与我国行政法治的进路结合在一起。可以说，程序绝对主 义是我国行政法学界和行政法治实践的主流， 这个主流就目前而论并没有促成我 国行政法治的理性化，行政法中的政绩工程、行政主体的形式主义执法方式、行 政系统责任制的非严格化等等都与程序绝对主义有关。因此，在我们探讨行政程 序相对主义的理论时， 必须与我国行政法治的相关进路结合起来，就是用程序相 对主义的精神实质拓展我国行政法治， 使行政法治能够受到程序相对主义这个积 极的行政法理念的影响， 笔者试结合我国行政法治中存在的问题从下列方面对相 关新进路予以探讨。

第一， 关于行政程序的程序定位问题。 “程序法这个术语在两种意义上使用。 其广义解释，是同实体法相对，而大概与诉讼程序法相同，包括使实体法对当事 人授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制。在这个意义上，程 序法和实体法的区别， 对于那些含有国际私法问题的案件是十分重要的。一般的 规则是，当事人的权利根据他们之间的关系(如买方——卖方，侵权人——受害 人)所赖以存在的那个法律制度来决定，而所有秩序问题则受法院地法调整，即 受所有提出诉讼请求的法院所在地法律的调整。在这种意义上，程序法包括司法 管辖权规则，狭义程序法规则，辩护规则，证据规则和执行规则。在狭义和更严

格的意义上， 程序法只是诉讼程序法的一部分，包括规定提出和进行法律诉讼请 求或其他程序的原则和规则，从制作传票、诉状，或其他提出诉令请求的手段开 始，直到作出最后判决为止。在司法上，程序法被定义为‘使法律权利得以强制 执行的程序形式， 而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉 讼的法律；它是机器，而不是产品’。”[13]这是人们对程序法的解释，由这个 解释可以看出，程序的内涵并不是十分确定的，如在狭义上，程序可能仅仅指诉 讼的规则，而在广义上只要与实体权利相对应的都可以成为程序。当然，这只是 关于程序的范围上的认识分歧。 就程序的实质内容来看，更是需要对其予以澄清 和确定的。 边沁就认为： “程序法的唯一正当目的， 则为最大限度地实现实体法。 ” [14]这一观点值得我们借鉴。 在我国行政法学理论中，通常将程序理解为行政主 体的行为方式、行为环节、行为期限、行为过程中的其他要素，与行政法学理论 上的这个理解相适应，我国行政法治实践关于程序的定位也是依上述内容处理 的，例如，《全国推进依法行政实施纲要》就有这样的规定：“行政机关作出对 行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、 利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理 相对人依法享有申请复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对 人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁 量权的，应当在行政决定中说明理由。”这个关于程序的定位实质上降低了程序 的地位，也对程序的科学内涵作了片面理解。我们认为，程序在行政法之中有两 个本质性的东西要引起重视， 一是程序所反映的是一种结构，即行政系统内部的 联结方式， 上下级行政机关之间、平行行政机关之间根据什么方式联结起来是程 序规则的基本内涵； 二是程序反映的是一个行为序列，而不仅仅是完成某一行为 的环节。作为一个行为序列与行为所需要的环节是两个不同的东西。如果说，行 为所需要的环节反映的是行为过程的美学需求的话，那么，行为序列所反映的则 是行为结果上的美学需求。 行为结果的美与行政过程的美并不是同一的东西。毫

无疑问，我国行政法所需要的既有行政过程上的美，也有行为结果上的美，但最 为根本的是行为结果上的美。这个定位只有从程序相对主义的理论才能推演出 来。 日本学者盐野宏就将行政过程当成一个种概念来看，而将行政程序法当成一 个属概念来看， 认为行政程序法是以行政过程为基础的，行政程序法必须围绕行 政过程展开。 [15]我国统一的行政程序法典还没有制定出来，在其酝酿和讨论过 程中， 程序定位是一个必须解决的问题，如果我们还用传统的追求行政过程有严 格环节的思维方式来确定行政程序的定位，我国即便制定了行政程序法，行政效 率仍然难以得到提高。 即是说， 我们应当运用程序相对主义的原理和理念对我国 行政程序所要求的结构的合理化、结果的效率化予以肯定，并依这个定位设计行 政程序法的内容。

第二， 关于行政法治体系的重构问题。行政法治体系是指整个行政法的规范 系统以及运转机制的总称。即是说，行政法体系应当由这样一些部分构成，一是 行政法的规范体系， 就是行政法典则以及包容在行政法典则中的规则。二是行政 法的整个运作系统，就是对行政法典则和规则进行执行和实施的机制和行为过 程。上列两个方面前者为静态方面，后者则为动态方面，二者缺一不可。但是， 我国有关方面对行政法体系的认识和理解往往有所偏失， 即便将行政法体系与行 政法的典则体系或规范体系相等同， 而将作为动态的行政法运作机制从行政法体 系中剔除出去了。这个剔除对我国行政法治而言是致命的。因为，一旦将行政法 的运行机制从行政法体系中剔除出去， 行政法的运作机制就与行政法的典则体系 成了两张皮， 行政主体或者整个行政系统不会认为其与行政法典则一样都是社会 公众所投下的一个成本， 其只认识静态的行政法规范，而不会从深层次领会这些 规范的哲学价值。例如，行政法典则本身就是一个由纳税人付出的成本，行政机 构也是由纳税人付出的一个成本，等等。而没有这样的认识，程序相对主义的核 心价值，即实用价值和效率价值就难以统摄行政法治过程。因此，对行政法体系

从宏观上进行重构是十分必要的， 就是将静态的行政法典则和动态的行政法实施 机制必须有机的结合起来。 还应指出，就静态的行政法体系而在我国同样存在较 多问题。 我们知道， 我国行政法典则长期以来是将实体性规则与程序性规则予以 有机结合的，尤其部门行政法更是采用这样的立法技术，例如，《中华人民共和 国土地管理法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国治安管理处罚 法》、 《中华人民共和国道路交通安全法》等等。它们本应当是一个实体性典则， 但其中也包括诸多行政程序的内容。在计划经济年代下，这些典则的执行中由于 强调行政主体的行政权威，因此，行政主体大多从实体出发执行这些法律，而当 我国进入依法行政的年代以后， 过分强调程序的意义和作用，这就使诸多行政主 体在对这些实体性法典的执行中用强烈的程序模式进行处置， 以程序理论套用这 些实体性典则的实施， 其结果便是大大降低了行政权的效率属性。正如美国学者 所言： “程序的批评者倾向于承认，它们能够使身处其中的那些人相信自己得到 了更公平的对待。但是他们不确定的是，更加细致的程序是否改变了实体结果， 或者是否能够更加准确地作出决定。例如，在 1970 年，一个联邦地方法院要求 罗得岛州的狱政官员在监狱惩戒案件中适用更加精致的正当程序。1972 年，哈 佛刑事司法中心研究了法院这一命令的效果。其结论是，新的程序要求在惩戒案 件中基本没有改变实体结果。 原因很简单，惩戒案件的大多数争议都可以归结为 犯人与狱警的对质。 在强行要求程序保障之前及其后，案件决定者都倾向于相信 狱警的话。不仅如此，在大多数案件中，过失并非主要的争议之处。惩罚才是争 论的问题，而程序的正式性对惩罚的影响很小。”[16]这提醒我们，对行政法体 系的建构除了考察宏观上动态与静态的结合外，还要在一些细节上进行技术处 理，例如，是否可以在行政实体法典则中去掉程序条款，是否在程序性典则中将 实体规则游离出去。 至少必须有一个非常明确的理念，那就是行政法体系中必须 将静态与动态予以有机结合，将实体规则与程序规则必须处理得泾渭分明。

第三， 关于确立行政积极主义的问题。 行政法的适用行政机关必须主动为之， [17]这是一个非常正确的论点， 由于它本身具有正确性也被学者们将其归入到依 法行政的内涵之中， 并且作为依法行政的一个主要组成部分。美浓部达吉之所以 要提出这个论点， 我们认为这其中是有针对性的，主要针对行政系统中的消极主 义、 放弃职权和行政不作为。 在行政法治不健全的古代以及在我国行政法治水平 相对不高的计划经济年代， 行政主体对权力的行使消极性相对较少，因为行政权 在这样的历史阶段没有严格的程序规则，也没有严格的责任追究机制。行政主体 积极的行使权力，既是对职权的运用，又是对行政高级法的执行。当然，在这样 的历史时期，行政侵权行为也会相对普遍一些。在行政法治相对发展以后，尤其 现代行政程序法制定以后， 行政主体在职权行使中多了一些谨慎而少了一些积极 性和主动性， 更谈不上在行政过程中能够有所创造了。此种消极的行政权行使格 局与现代福利国家对行政主体的义务履行便产生了错位。 依福利国家的理论和理 念， 行政主体要积极的为社会公众提供公共福利，甚至可以在超越法律的情况下 增加社会财富，让公众能够的确感受到行政权力带来的实惠。正因为如此，在一 些国家对行政权日益渺茫的状况并不是采取积极的防御态度， 而是一种相对放任 的态度。但是，从总体上讲，现代行政程序规则使行政主体对行政职权的行使有 所恐惧， 他们更多地考虑行政权的行政责任和政治责任，而不是更多地考虑行政 权的社会责任， 在这样的理念基础下，某一行政行为如果实施以后即便能够为社 会带来利益， 但具有带来法律责任的风险，行政主体便必然不会选择实施这样的 行为， 这就是行政消极主义、 行政放弃职权、 行政法上的不作为与日俱增的根源。 前面我们已经讲到过，我国近年来在行政系统中过分强调程序的作用，因此，行 政系统中消极履行行政职权的状况是非常普遍的。基于此，我们应当接受程序相 对主义的理念， 让行政主体树立积极主义的理念， 即允许其享有行政职权处分权， 允许其选择能够为社会带来福利和为行政相对人带来利益的行为方式， 哪怕这种 方式与程序规则有悖。 我国近年来也有一些学者探讨了行政积极主义问题，但令

人遗憾的是学界仅仅将行政主体的积极处置权放在行政紧急状态下考虑， 这就大 大降低了行政积极主义的意义。

第四， 关于行政自由裁量权的拓展问题。行政自由裁量基准理论是时下我国 行政法学界关注的热点问题之一。笔者注意到，学者们似乎清一色地赞同我们通 过法律手段或者行政手段为行政主体行政自由裁量权的行使设置基准， (17)与行 政法学界对这个问题的研究相适应， 我国一些地方或政府部门都制定了行政自由 裁量权行使的基准规则， 有的是由地方人大制定的，有的则是由地方行政机关制 定的， 高层次的有省级人大或省级人民政府制定的。而最低层次的有县政府制定 的。 这些关于行政自由裁量基准的规则制定的非常具体，一些规则的设置甚至可 以说非常苛刻，例如祁门县人民政府《关于规范行政执法自由裁量权的指导意 见》，其设置的裁量基准非常具体，规范性非常强，第 14 条规定：“在法律、 法规和规章规定的处罚种类和罚款幅度内，按照以下规定实施处罚：(一)罚款幅 度的适用。 行政处罚中适用罚款的，行政机关应在法定幅度内把罚款数额按比例 分为低幅度罚款、中幅度罚款、高幅度罚款三个层次。适用低幅度罚款的数额可 以按照法定幅度的下限， 适用高幅度罚款的数额可以按照法定幅度的上限。(二) 处罚种类的适用。 严重违法行为适用的处罚种类包括行政拘留、暂扣或者吊销许 可证或执照、责令停产停业、高幅度罚款；一般违法行为适用的处罚种类包括没 收违法所得、没收非法财物、中幅度罚款；轻微违法行为适用的处罚种类包括低 幅度罚款和警告， 依法不予行政处罚的除外。依法既可以实施单处又可以实施并 处的违法行为， 属于轻微违法行为和一般违法行为的，可以优先适用单处的处罚 方式。属于严重违法行为的，优先适用并处的处罚方式。法律、法规和规章规定 应当并处的，从其规定。”在笔者看来，这样的立法虽然有好的动机，但并不必 然带来良好的后果。 我们知道， 行政自由裁量权本是法律赋予行政主体的一个权 力， 这个权力的设置目的是使行政主体能够根据行政管理的实际情况对行政问题

进行处置， 或者说它的目的在于发挥行政主体和行政人员在行政过程中的积极性 和主动性，而不是去束缚行政人员的手脚。然而，行政裁量基准理论和行政自由 裁量基准的规范却违背了行政自由裁量权的基本原理和理论。 目前的这个理论潮 流和行政法治实践潮流对于发挥我国行政主体的积极性和创造力是非常有害的， 一定意义上讲， 它已经成为制约我国行政法治进程的一个问题。如果我们用程序 相对主义的理论去分析，这个理论更是将程序绝对化了，将程序泛化了。因此， 笔者认为程序相对主义要求我们在行政法治中重新审视行政自由裁量权， 尤其要 对行政自由裁量权的规则进行审视。进而言之，行政自由裁量权就目前而言并不 一定是一个要设置严格基准的问题，而是要进行拓展的问题。具体地讲，我们应 当在行政系统中树立行政自由裁量权积极行使的行政意识， 让行政主体和行政公 职人员将行政自由裁量权作为其行政过程中的一个基本权利， 如果行政主体在行 政过程中行使的自由裁量权， 其就是一个当然的权力，不应受到来自内在的和外 在的限制。同时，行政自由裁量权的控制不应放在行政系统之中，目前有关行政 自由裁量权的控制规则都是由行政系统制定的， 控制的操作主体也主要是行政主 体， 而司法机关倒没有控制行政自由裁量的权力，我国行政诉讼法不能进行合理 性审查的事实就证明了这一点。 这个格局必须发生变化，就是说对于行政自由裁 量权的控制应当是归到司法系统之中。 行政相对人和其他社会主体对行政自由裁 量权的不当行使可以行使诉权， 而人民法院也能进行司法审查，应当把这作为行 政自由裁量权唯一的控制进路。 通过这样的方式使行政自由裁量权有所拓展，从 而使行政执法更有活力和创造力。

注释:

①在各国刑事法律和民事法律的制定中， 往往刑法和刑事诉讼法、 民法和民事诉讼法同时制 定。例如我国 1979 年在制定刑法典时就同时制定了刑事诉讼法典。在这些部门法中，程序是实

体得以实现的保障机制，这与行政法与行政程序法的关系有很大的区别。

②程序相对主义是人们对程序价值的一种认识，是关于程序价值的一个法律理念，因此，要 对程序相对主义下定义并不是一个容易的问题。同时，程序相对还存在一个“量”的问题，用什 么样的定义能够将程序相对中的“量”解释清楚是非常困难的。

③法即程序是一个法理学上的命题，其基本含义是：法律和法律规范是解决程序问题的，或 者说法律的实质在于设定许多程序规则， 并以程序规则解决是什么、 应当是什么和怎么做的问题。 参见关保英.行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，2003：180。

④程序权利与实体权利相比是处于从属地位的，当然，程序权利也会影响到实体权利。 “许 多程序权利并不是要阻止政府的活动， 而是要求由特定的政府机构作出决策或采取行动， 或者要 求决策或行动必须通过特定的决策程序作出。 在当前的正当程序诉讼中随处可见的听证权利就是 一个主要例证。”参见[美]杰瑞·L.马肖.行政国的正当程序[M].沈岿译，北京：高等教育出版 社，2005：5。

⑤我国近年来制定了一系列程序性的行政法典，如《中华人民共和国政府采购法》、《中华 人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《湖南省行政程序规定》、 《湖南省规范行政裁量权办法》等，这些行政法典则中此类条款非常多。有些典则整篇都是这样 的条款。

⑥程序不可自行是说程序没有独立存在的价值， 不能以纯粹的程序而论程序。 因为程序是由 模式而产生的，而模式只是实现成本时的一个工具和手段。参见关保英.行政法的价值定位[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003：275。

⑦这里有一个理念必须清楚， 那就是诸多人把美国以及其它普通法系国家的行政法都视为纯 粹的行政程序法，这应该说是认识上的一大误区。不可否认，在美国行政法中，行政程序法具有 非常重要的地位，甚至可以说是行政法的核心，但在这些程序典则的背后，必然存在着大量支撑 它们的实体权利。同时，美国行政法中也有诸多规定实体权利的规范。

⑧正当法律程序在现代公法中具有不可取代的意义，其通过美国宪法第 5 修正案和第 14 修 正案予以确立。 其实， 早在 1641 年英国著名法官库克就解释了正当法律程序的两个方面的涵义， 即正当法律程序既包括了程序上对政府独裁的限制， 又包括了从实体上对政府权力的限制， 正如 有学者解释的：“正当法律程序，过去是也将继续是政府的一个职责：必须行事公平，不偏不倚 而且合理。 这个术语体现了架构在道德原则基础上的一个权利系统， 这个传统深深根植在我国的 传统和国民的感觉中， 也正如我国的历史所反映的是一个文明社会的根本。 正当法律程序正是体 现了所谓公平、 权利和正义的最内在的含义， 这个原则的范围和应用已经得到了很大的发展和完 善。”参见[美]克密特·L.霍尔主编：《牛津美国法律百科辞典》，林晓云等译，北京：法律出 版社 2008 年版，第 189 页。可见，正当法律程序有两个关键词，一是程序，二是正当性。这两 个关键词是相辅相成的， 它们共同构成了现代公法中程序的本质， 当然也包括行政法中程序的本 质。然而，程序绝对主义者仅仅关注了其中的一个关键词，而忽视了另一个不可或缺的关键词， 程序相对主义则将程序的价值与正当性的价值作了科学揉合， 使二者统一于一体， 并最终体现政 府行事中的公平、不偏不倚而且合理。

⑨美国学者就提出了“新行政法”的概念，在新行政法概念之下强调的是行政程序中的私人 参与， “随着对私人程序的要求逐渐增强，决策者与学者可能就要权衡责任性更大的净收益与私 人参与收益的净损失。 也就是说， 尽管私人之间的关系官僚化可能有所收益， 但同样会带来成本。 遵守通常给行政机关规定的那种官僚式要求，即服从详细的程序性规定、规定听证、就决定向复 审委员会与法院申诉，就可能通过规定重大负担的方式阻碍私人参与治理的收益。”说明行政程 序发展的趋势就是私人参与的增强， 这与程序绝对主义对私人参与的排斥是形成鲜明对比的。 参

见[美]朱迪·弗里曼著：《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，北京：商务印书馆 2010 年版， 第 374 页。

⑩与反形式主义相对应的是法律实用主义， 或者叫实用工具主义。 这一理论最具代表性的论 点是： 普遍认为有一门关于人类行为的客观科学， 这门科学的最终成果是得到如何使法律规则能 够更好地服务于公共利益的客观知识； 另一方面， 强调我们的法律保护观应当紧紧地与可以获得 的侵权救济联系在一起。参见[美]布赖恩·H.比克斯著：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译， 北京：法律出版社 2007 年版，第 4 页。

(11)在现代发达法治国家， 司法审查中的一个非常重要的证据规则即证据的真实性决定于收 集证据的程序的合法性， 某个证据尽管在客观事实上是真实的， 但该证据在收集过程中若有违反 程序规则的情形，那么这个真实的证据就是一个无效的证据。这个规则在“辛普森”案中的运用 达到了极致。应当说，这个规则被诸多人认为是现代法治文明的体现。至于它今后会朝着什么样 的方向发展，则是另一范畴的问题。

(12)控权理论的行政法是我们对现代资本主义行政法理论基础的概括， 学者们关于控权行政 法的精神实质都从不同侧面进行过研究，诸多研究也非常有价值。而在笔者看来，控权主义行政 法的产生与三权分立和制衡原则是紧密联系在一起的。 之所以这样说是因为控权的前提是权力的 类型化以及权力行使中不同权力实体之间的关系，正如人们概括的以权制权。

(13)“管理论”(regulation theory)的核心理念是保障国家行政机关高效、顺利地管理行 政事务， 而忽略作为相对方的公民权利的维护和保障， 前苏联和建国初期的我国都曾是 “管理论” 的典型国家，其中尤其以前苏联为典型，如马诺辛等在 1977 年所著的《苏维埃行政法》一书指 出，“行政法作为一种概念范畴就是管理法(从拉丁文中的‘行政管理’一词翻译过来)，更确切 一点说，就是国家管理法。??苏维埃行政法是苏维埃社会主义法的一个部门，行政法规范调整

苏维埃国家管理范围内的社会关系， 即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家 职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系。”参见[苏]B. M.马诺辛.苏维埃行政法[M].黄道 秀译，北京：群众出版社，1983：29。

(14)代理成本理论认为：“行政法的兴起被认为是 20 世纪法律发展最显著的特征之一，人 们可以将它看作是法院为降低公共行政过程的代理费用所作出的最大努力。”参见[美]皮特·纽 曼.新帕尔格雷夫法经济学大辞典[M].许明月等译，北京：法律出版社，2003：24。

(15)程序至上自罗尔斯出版了《正义论》以后，使它有了理论基础和哲学基础。即程序不仅 仅是一种法律规则而是社会正义的判定标准。参见[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译， 北京：中国社会科学出版社，1988：293。

(16)部门行政法是行政法体系中的一个客观存在， 至于部门行政法包括哪些内容在行政法学 界似乎还没有定论， 但从行政法典则体系的构成数量看， 部门行政法的绝对数应当大于行政法总 则部分的典则。 当然， 总则部分的行政法典则和部门行政法典则究竟如何确定界限和处理关系是 一个很大的学术问题，二者的发展走向应当引起学界的高度关注。

(17)如有学者认为： “准制度是对行政自由裁量权的一种规制，是人们认识水平不断提高和 社会法治化趋势的必然结果，是预防自由裁量权滥用等种种弊端的一种较好制约方式。”参见王 春业：《论基准制度及其法制化》，载《河北法学》2009 年第 6 期，第 100 页。有学者认为： “在我国，裁量基准只是近些年来才时兴的一种创新举措，还没有普及到所有行政机关、所有行 政领域， 行政法理论对它的关注也很不够。 但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。 从实现法治主义的进路看， 裁量基准实践无疑应当进一步扩大适用到所有行政领域、 所有行政事 项，应该成为今后我们政府法制建设的一个工作重点。”参见余凌云：《游走在规范与僵化之间 ——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008 年第 3 期，第 57 页。

【参考文献】

[1]翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编.当代公法新论[M](中册)，台北：元照出版社，2002： 18.

[2]关保英.行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，2003：69.

[3][德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平，译，北京：商务印书馆，1997：49.

[4]关保英.行政法时代精神研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008：132-136.

[5][美]布赖恩·H.比克斯.牛津法律理论词典[M].邱昭继等，译，北京：法律出版社，2007： 74.

[6][英]博温托·迪·苏萨·桑托斯.迈向新法律常识[M].刘坤轮等，译，北京：中国人民大 学出版社，2009：218.

[7]关保英.行政法案例教程[M].北京：中国政法大学出版社，1999：54-57.

[8]Tom R. Tyler, What is Procedural Justice, in Law and Society Review 22(1998).

[9][德]马克斯·韦伯.经济与社会[M].林荣远，译，北京：商务印书馆，1997：278-281.

[10][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳，译，北京：群众出版社，1986：566

[11]张淑芳.行政法的适用[J].法学研究，2000(4).

[12]Michael D. Bayles, "Principles for legal Procedure", in Law and Philosophy, by D. Reidel Publishing Company 1987, p. 32.

[13][英]戴维·M. 沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所，译，北京：光明 日报出版社，1988：725.

[14]Gerald J. Postema, "The Principle of Utility and the Law of Procedure: Bentham's Theory of Adjudication", in Georgia Law Review, Vol. 11, (1977) p. 1393.

[15][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译，北京：法律出版社，1999.

[16][美]史蒂芬·布雷耶.规制及其改革[M].李洪雷等，译，北京：北京大学出版社，2008： 490.

[17]张载宇.行政法要论[M].台北：台北汉林出版社，1977：100.

作者简介：关保英，上海政法学院副院长、教授，华东师范大学博士生导师，主要研究行政 法学。



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