人权入宪对我国行政法民主化发展趋势的影响

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宪政建设与法治政府建设呼唤行政民主———人权入宪对我国行政法民主化发展趋势的影响

  2006-3-28  来源：不详  作者：佚名

　　[摘要] 本文透过考察2004年修宪的特点和我国行政法民主化发展的制度创新，就行政法民主化发展与宪政建设和法治政府建设的关系作了简要分析，指出行政民主是宪政建设和法治政府建设的重要内涵，人权入宪是2004年修宪的最大亮点，在此基础上分析研究了人权入宪对行政法民主化发展趋势的影响，旨在从行政民主的角度为我国宪政建设和法治政府建设提供参考。

　　[关键词] 宪政建设；法治政府建设；人权入宪；行政民主；行政法的民主化

　　[中图分类号]      [文献标识码]      [文章编号]

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　　一、行政民主是宪政建设和法治政府建设的要义

　　（一）法治政府与行政民主

　　2004年3月我国现行宪法进行了第四次修改，在此背景下国务院颁发了《全面推进依法行政实施纲要》，提出了观念更新和制度创新的一系列要求，力图从更深层次上促进政府职能转变，形成新型的行政管理体制，不断提高政府机关依法行政的能力和水平，更有效地保护行政相对人的合法权益，并明确提出用10年左右时间基本实现建设法治政府的目标。这是我国立宪主义的政治实践——宪政建设的一项宏大历史任务。

　　建设法治政府是一项宏大的系统工程，至少需要如下六个构件：（1）限制行政权力，建设有限政府；（2）保障市场自由，建设法制统一政府；（3）实行政务公开，建设透明、廉洁政府；（4）确立正当法律程序，建设公正、诚信政府；（5）更新管理理念和方法，建设便民高效的服务型政府；（6）完善监督与责任机制，建设责任政府。在举国奋力走向宪政的背景下，如何有效地约束行政权力，保障公民权利，建设法治政府？笔者认为，必须贯彻行政民主原则，推动行政法的民主化发展，发挥行政相对人的民主参与和民主监督作用；否则，离开民主力量的推动，就难以实现宪政建设和法治政府建设的目标。

　　（二）民主的一般理念

　　从希腊雅典的城邦民主政治开始，人类社会已有2500年的民主历史，具有自治成分的民主理念与制度安排在这一历史长河中可谓沉沉浮浮，犹灭又生，以各种形态一直与人们的实际生活发生密切关联。但何谓民主，何谓古典民主，何谓现代民主，则始终见仁见智、众说纷纭，显然这是一个永恒无休的话题。[[1]]

　　笔者认为，对于宪政视野中的民主理念，可通过如下表达式加以理解：

　　1.古典民主＝多数决定

　　2.现代民主＝多数决定＋尊重少数

　　3.当今民主＝多数决定＋尊重少数＋公民参与

　　人们在社会生活中常常从不同维度或多个维度使用“民主”（Democracy）这个词汇，故民主形态非常多，例如政治民主、经济民主、社会民主等等。其中的政治民主的规范形态也可称之为宪政民主，这是一个包容性很大的广义概念，其主要功能是保障人民权利和控制国家权力。影响这种政治民主（宪政民主）的架构和运行过程的因素包括：选举、政党、政治领袖、立法系统、司法系统、政府系统、军事力量、媒体、企业、公民等等。约翰·斯图尔特·密尔在《代议制政府》中曾非常精辟地说过一段话：“我们要防止我们的权利和利益不受政府的侵害，不受那些影响和操纵政府的人的侵害，就只有充分地参与到政府行为的决定中去。”[[2]]对此可理解为两层含义：一是民众有权选定一个政府来实施行政管理以满足公共管理需求；二是民众有权在政府实施的行政管理行为过程中直接发挥作用。更多的民主选择权和更多的公共参与权，构成了当今民主体系中的人民权利体系。这在现代行政管理和行政法制实践中已逐渐体现出来。

　　当代美国著名政治学家罗伯特·达尔的三次民主转型理论为我们理解民主问题提供了新的角度。他提出的民主转型轨迹大致是：直接民主理念→间接民主理念→综合民主理念（直接参与民主的选择性回归）。对此，也可通过如下表达式来理解：（1）古典浪漫的直接（当家）民主→（2）现代实用的间接（代议）民主→（3）当代高效的综合（多元）民主。[①]当今体现直接参与民主的全民公决方式运用得越来越多即为一例。而科技进步和经济发展乃是直接参与民主在当代重新崛起的重要原因之一。行政法的民主化当作如是观。

　　（三）传统行政法模式与行政法的民主化发展

　　传统的行政法律理念认为，政府是社会的“家长”，理想的行政管理活动要素是：单一主体（行政机关），单一功能（通过行政管制实现行政秩序目标），单方意志（我命令－你服从），单一行为（许可、处罚、强制等强制行政行为），单一标准（国会制定的法律），单一后果（维持合法行为或撤销违法行为）。故在整个行政管理过程中，行政相对人仅仅是行政管理的对象，被动地扮演被管理者的角色，没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言，也没有能够体现民主权利和权力的行政管理制度包括法律制度的安排。

　　随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向，也对经济、政治、文化、社会生活的发展和法治政府建设不断产生重大影响。[②]从国外行政法律制度的发展轨迹来看，在民主新理念的引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，如：立法参与，执法参与，陈述申辩，听证，审议会，民意测验……不难看到，这一系列民主化跃迁中，有许多是行政程序和权利救济程序方面的制度创新。

　　二、我国行政法民主化的制度创新和条件分析

　　（一）我国行政法民主化发展的积极意义

　　1.行政法民主化的性质定位。这一制度变迁的实质在于：各种体现民主精神的行政管理和行政法律的制度创新和方法创新，能够有力地推动行政法制根据经济与社会发展的客观要求而逐步得到完善，这在形态上表现为由传统行政法发展到近现代行政法再发展到当代行政法的过程，实质上也就是行政法的民主性逐渐增强，由行政专横逐步走向行政民主与法治的过程。这可用一个简单公式来表达：行政法制＋行政民主＝行政法治。[③]简言之，我国行政法民主化发展的本质是：专制行政法（秩序法、管理法、规制法、单向法）→民主法行政（给付法、服务法、放松规制法、双向参与法）。所谓民主行政法，狭义上是指具有高度民主性的行政法制，广义上是指具有高度民主性的行政法文化系统，包括体现民主精神的行政法理念、规范、制度和环境。

　　2.行政法民主化的实践意义。推进依法行政的过程也是行政法的民主性逐步增强的过程。在中央提出要全面推进依法行政、努力建设法治政府的背景下，认真研究这一过程中表现出来的行政民主的发展特点，揭示出行政法制的民主精神之演进规律，在立法、执法、司法、守法、法制监督等环节更有针对性地采取制度创新和方法创新措施，切实推动新时期我国行政法的民主化发展进程，这在我国民主政治发展出现新机遇的形势下具有重大的实践指导意义，也是发展社会主义政治文明的题中应有之义。

　　3.行政法民主化的理论意义。在“依法治国、建设社会主义法治国家”作为执政党领导人民治理国家的基本方略正式提出并载入现行宪法后，依法治国、建设法治国家、实现宪政，依法行政、建设法治政府、实现行政法治等理念，逐渐成为人们的共同认识和共同愿望。现代行政法的民主性逐步增强的过程，是社会主义政治文明发展建构的过程。这方面的研究成果有利于我国行政法学科体系的转型发展，使这一薄弱环节尽快得到加强，以适应当今世界出现的民主化潮流。从方法论的角度看，在行政法学体系中，行政法－政治分析方法的发展，能为行政法制实践中民主因素的增长特别是民主行政法律制度创新提供更有力的理论指导，从而有可能形成“民主行政法”的新研究领域和“行政民主论”的基础理论，这是建设法治政府的思想条件之一。

　　（二）我国行政法民主化发展的制度表现

　　近十多年来我国行政法民主化发展的制度表现丰富多彩，均为行政民主性逐步增强的成果，例如：被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度的发展；行政契约、行政指导等行为制度的发展；告知、听证、证据、公民参与等程序制度的发展；代表评议、民众评议、行政申诉[④]、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度的发展。这些制度或者直接赋予和保护公民的民主权利和其他合法权利，或者通过制约行政权力从而保护公民的民主权利和其他合法权利。对此，还可分别从行政立法、行政执法、行政司法以及法律监督的角度，来具体考察我国行政法民主化发展的制度表现，这些也是法治政府建设的重要进展。限于篇幅，此处从略。

　　（三）我国行政法民主化发展的条件分析

　　1.经济体制改革提供的我国行政法民主化发展条件。这是最根本、最有力的推动力。而市场导向改革的焦点在于如何使所有企业真正成为独立的市场主体，确立新的政企关系。实行、发展、完善社会主义市场经济这一国家政策走向从根本上推动着行政法的民主化。

　　2.政治体制改革提供的我国行政法民主化发展条件。依法治国方略的确立和入宪，要求各种组织包括执政党要在宪法下活动；党内政治生活民主的提倡和发展，必然影响到行政民主化。这对于各级党委和国家机关的行为约束理念和机制产生了积极影响。

　　3.行政体制改革提供的我国行政法民主化发展条件。与我国行政法的民主化发展。例如关于行政执法责任制的试点推行，决策、执行、监督的行政功能三分制的改革试点，关于公务员制度的建立、调整和完善，行政程序和救济程序中的行政相对人权利保障制度创新，都是这方面的表现。

　　4.普法宣传教育提供的我国行政法民主化发展条件。近些年普法宣传教育活动持续开展（包括开办法制报道专栏的宣传作用、旁听行政败诉案件的警示作用等等），公务人员人权观念的逐步增强，公民权利观念特别是参与意识的逐步增强，都是我国行政法文化转型发展的要求和条件。

　　（四）我国行政法民主化发展的制约因素

　　历史事实表明，从行政专制、行政人治到行政民主、行政法治乃是一个渐进发展和多有曲折的长期过程，各种制约和障碍因素甚多，每前进一步都需要付出相当的代价，且易变形走样。其深层原因在于传统政治文化、行政文化、法文化以及现行体制运作所提供的发展背景，产生的影响可谓广泛、深刻、持久。

　　以对行政权力的监督救济法律体系为例，可以看出一些地方、部门、单位存在的问题：一是监督不全、乏力、无权威（集体滥用权力难以落实责任等等）；二是人大的监督作用和力度远不到位；三是行政专门监督（特别是监察监督、审计监督）的缺位、萎缩、弱化、虚化、边缘化；四是司法监督力度不足，司法救济范围太窄（仅限于一部分人身权、财产权），以及对抽象行政行为的监督制约机制不健全；五是行政相对人的知情权和获得救济权的法律保护机制不完善；六是公民与社会监督弱化，表现为选举罢免权虚置、批评权虚化、投诉无用、立案难，以及媒体的社会责任、监督权与合法权利保护机制不完善；等等。从中不难看出，民主监督力量不足是一个不可忽视的因素。这些问题的存在，显然不利于宪政建设和法治政府建设。

　　三、从行政法民主化的角度透视2004修宪的亮点

　　（一）人权入宪的含义和人权误区

　　现今人们对于人权和公民的基本权利，一般都作广义的理解。公民的基本权利概括起来有六大类：一是平等权，包括法律适用上的平等与法律内容上的平等，形式上的平等与实质上的平等，这是基本权利体系中首要的、基础性和前提性的权利；二是政治权利，包括选举权与被选举权、表现自由、监督权等等，这是公民追求社会发展、实现高层次需求的重要渠道；三是精神、文化活动的自由，包括宗教信仰自由、文化活动自由、通信自由与秘密等等；四是人身自由与人格尊严，这是最古老、最经典的基本权利，也是易于受到伤害的一类基本权利；五是社会经济权利，包括财产权、劳动权、休息权、生存权、受教育权等等，这是发展较快、范围较宽、类型较多的基本权利；六是获得权利救济的权利，包括申告权、求偿权、求助权等等，这也是现代发展迅速的一类权利，也是基本权利的保障机制。这些权利群构成了我国公民的基本权利体系。从这个角度理解，实际上我国宪法早已对人权有所规定和保护，也即人权早已入宪。我们现在所说的“人权入宪”，乃是一种比喻的说法，特指2004修宪首次把“国家尊重和保障人权”以及相应的重要原则载入现行宪法，使得公民基本权利获得更全面、更明确的宪法保障，进一步体现了在宪法层次为人权和公民基本权利的保护提供更全面、更明确、更有力的制定法依据这一修宪目标。这对于我国人权法制和行政法治的发展具有深刻影响，提出了更高要求。

　　由于对人权存在许多认识误区，我国曾长期在人权问题上采取消极被动的排斥态度，这严重制约了人权事业发展。从改革开发20多年来我国法制建设实践来看，在公民基本权利的法律保护方面已经取得不小的成绩和进步，但同时还存在社会反映强烈和深层次的许多问题，大大影响了党和政府与人民群众的关系。例如：在就业平等权的实现方面，一些国家机关和党群组织在招录工作人员的过程中存在户籍、学历、性别、身高、相貌、是否乙肝病毒携带者……等诸多方面的歧视，而且产生了恶劣的负面导向作用，以至一些企事业单位甚至将胖瘦、血型、是否抽烟、能否喝酒、性开放态度都作为歧视的理由。实际上，此类现象的深层原因，犹如过去长期存在的家庭出身、本人成分歧视一样，是封建主义残余作祟。

　　（二）人权入宪是2004修宪的最大亮点

　　2004年3月我国现行宪法第四次修改与以往历次修宪相比，突出地强调了现代宪法的核心价值理念，即通过民主和法治的力量来保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）。2004修宪注重对公民权利保护制度的宪法调整，反映了政治文明建设的要求。可以说，将国家尊重和保障人权写入宪法是2004修宪的最大亮点，更加突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这在本次通过的14条宪法修正案中表现为：

　　1.关于三个文明协调发展的规定。2004修宪在序言第七自然段明确提出政治文明，要求三个文明（物质文明、精神文明、政治文明）协调发展，这为保障公民政治权利的实现、为深化和系统地推进政治体制改革提供了更明确的宪法依据，也将积极有力地推动行政法制改革与发展。不如此，经济体制改革的成果，建立和发展社会主义市场经济体制的努力，也将付诸东流。

　　2.关于国家尊重与保障人权的规定。尽管目前来看这一规定也许宣示意义大于操作意义，但它无疑有助于推动我国行政法的民主化进程，对行政立法、行政执法、行政司法、监督与救济等行政管理和行政法制全过程都会产生强有力的深刻长远的影响。

　　3.关于财产权受到尊重和保护的规定。财产权是一种基本权利。由于种种原因，过去对私有财产尊重和保护远远不够。这次修宪宣示“公民的合法的私有财产不受侵犯”，有很大的进步意义，也是依法行政、执政为民、以人为本、建设服务型政府的体现；虽与一些法治国家相比还有差距（例如没有明确规定公益征收征用财产的具体补偿原则），但为完善土地、私有财产的征收征用补偿制度提供了重大机遇。制定专门的国家（行政）补偿法典理应尽快提上议事日程。

　　4.关于国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展的规定。宪法中原先已有国家对私营经济实行引导、监督和管理的规定。这次修宪实际上将国家对非公有制经济的政策作了很大调整，增加了鼓励和支持其发展的规定。因此，今后必须进一步改善有关非公有制经济发展的行政管理环境和法制环境。这也是国家尊重和加强保护私有财产权的体现。

　　5.关于建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。救济权利也是非常重要的基本权利，需要加以特别保障。现在我国已有实力对社会主义福利政策加以重大调整。这关系到每一个公民的利益。

　　6.关于“戒严”改为“进入紧急状态”。突发事件导致公共危机，需要行使行政紧急权力，甚至需要暂停公民某些基本权利的行使，这使得公权力侵害人权和基本权利的风险加大（涉及到平等、政治、精神文化、人身自由、社会经济、权利救济等一系列基本权利），故须完善相关行政法制，特别是尽快制定出我国的突发事件和紧急状态处置法。

　　2004修宪将“国家尊重与保障人权”写入宪法，通过增加人权保障条款，从宪法层面为人权保障提供了更明确、更有力的制定法依据，这对于我国人权事业包括人权法制的发展，同时对于我国行政民主和行政法治的发展都具有重大而深远的意义，无疑有助于推动我国行政法的民主化进程，对行政立法、行政执法、行政司法、监督与救济等行政管理和行政法制全过程也许都会产生强有力的深刻长远的影响，对我国行政法基础理论和基本原则的发展也会带来深刻长远的影响。简言之，这有利于推动宪政建设与法治政府建设。

　　四、人权入宪后的我国行政法民主化发展趋势分析

　　“人权入宪”以后，从宪政建设和法治政府建设的角度看，21世纪前中期我国行政法在增强民主性方面将出现值得关注的一系列深刻持久的如下变化：

　　1.关于我国行政法基础理论的民主化发展。“人权入宪”以后，行政法的民主化趋势将日益受到学界关注和研究，行政民主论应当且有可能成为21世纪我国行政法学的基础理论之一而发挥应有的指导作用。有关课题研究和理论创新的要点是：（1）从当今世界民主化潮流的角度审视现代行政法的民主性问题，分析民主化潮流对行政法治进程的影响；（2）探讨行政民主的基本概念、演进历程和各国特点，以及行政民主的理论构造、制度安排和制约因素；（3）探讨我国行政法的民主走向和行政民主原则的确立，行政民主原则的含义、构成、成本和作用，及其在行政法制诸环节的运用和难题；（4）进而探索在民主精神引导下进一步推动我国行政法（学）的观念更新与制度创新。

　　2.关于我国行政法基本原则的民主化发展。我国行政法基本原则的发展问题值得讨论。“人权入宪”以后引起更大关注并纳入行政法基本原则体系的主要有：（1）行政应急性原则。它在行政法制运行全过程都起着指导作用（例如常规状态下的应急机制和项目建设），是不应当被遗忘和抛弃的领域。（2）行政公开性原则。这涉及到现代行政管理和行政法制运行的一个基本要求——全要素、全过程的公开透明，也是法治政府的本质特征之一。（3）行政信赖（利益）保护原则。这既是建设法治政府特别是诚信政府的要求，也是改善政民关系、实现行政法主体各方利益平衡的要求，也是执政为民、以人为本的要求。

　　3.关于我国行政法主体理论与制度的民主化发展。“人权入宪”后的基本趋势是行政主体的多元化、分散化、社会化。转型发展过程中出现的复杂多样化的行政管理组织形态，或者说公权力组织形态，亟需从理论和操作上得到廓清，更多的组织形态将会具备行政被告资格。涉及到的理论问题和实务问题非常多，例如审议会、非政府组织的角色和职责等等，都涉及到公民参与权利的实现。这方面的理论与实务发展，将有赖于并有助于廓清公共行政与行政法的关系，也有赖于并有助于行政组织人员法的发展。

　　4.关于我国行政法行为理论与制度的民主化发展。“人权入宪”后的基本趋势是行为方式的多样化、柔软化、简便化、规范化、高效化，行政行为理念将增加现代性，形成广义的行政行为概念。可以预料，行政机关制定规则和执行规则等传统行政行为将继续发展以外，行政指导、行政合同、服务行政、给付行政、政府采购、公民参与行政等柔软、互动的行政方式方法，将获得更快的、规范化的发展。

　　5.关于我国行政法监督救济理论与制度的民主化发展。行政法制体系中的监督救济要素和过程，将出现多元化、多样化、系统化、便民化、民主化的发展趋势。出现的创新制度如：规范化的行政怨情（苦情）处理制度，人大监督专员制度，抽象行为司法审查制度，更加人性、公平、便民的行政赔偿制度和行政补偿制度。

　　责任编辑：

　　Constructions of Constitutionalism and Government Ruled of Law Call On Administrative Democracy――the Effect that Incorporating Human Rights in the Constitution Makes On the Developing Trend of Administrative Law Democratization in Our Country.

　　MO Yu-chuan

　　（The Law School of RenMin University of China，Beijing 100872 ）

　　Abstract  This paper reviews the characters of the constitution amendments in 2004 and the systematical innovation that the development of administrative law democratization has gone through in China， analyses and studies the relationship between administrative law democratization and constructions of constitutionalism and government ruled of law， and then points out that administrative democracy is the important content in the constructions of constitutionalism and government ruled of law and that incorporating human rights in the constitution is the greatest focus of the constitution amendments in 2004. On the above basis， this paper also analyses and studies the effect that incorporating human rights in the constitution makes on the developing trend of administrative law democratization in order to provide references to constructions of constitutionalism and government ruled of law in our country.

　　Key Words： Constitutionalism Construction， Construction of Government Ruled of Law， Incorporating Human Rights in the Constitution， Administrative Democracy， Administrative Law Democratization.

　　* [收稿日期] 2004－11－30

　　[作者简介] 莫于川（1956－），男，重庆人，中国人民大学教授、博士生导师、宪政与行政法治研究中心副主任。

　　[①] 上述第二种民主形态即现代实用的间接（代议）民主也被美国政治学家本杰明·巴伯称之为“弱势民主”，第三种民主形态即当今高效的综合（多元）民主则被其称之为“强势民主”。换言之，综合民主＝间接民主＋较多的直接参与民主。参见[美]乔·萨托利。民主新论[M].冯克利等译。北京：东方出版社，1998，145.

　　[②] 按理说，行政机关不是直接体现民意的代议机关，行政机关依法设立、依法运行、依法承责，即便没有行政相对人参与行政管理过程的制度安排，也具有“天生的”正当性与合法性。但是，现代行政法学认为，公民参与行政能够提高行政管理和行政法制的民主程度，能够提高正当性与合法性，从根本和长远来看，有利于提高行政管理的质量和效率。

　　[③] 这是基于笔者认为：法制是中性的，民主既是运行方式也是价值判断，所以：法制＋民主＝法治。

　　[④] 这里的行政申诉泛指各级政府和行政机关的信访处理、上级行政机关和行政首长直接处理对下级行政机关的投诉、行政首长公开电话和定期接待公民投诉、某些地方试行的专设政府机构接待外商投资企业投诉等行政救济制度。

　　[  参  考  文  献  ]

　　[[1]] 参见 [英]约翰·邓恩。民主的历程[M].林猛等译。长春：吉林人民出版社，1999，2-3.

　　[[2]] 转引自[美]罗伯特·达尔。论民主[M].李柏光等译。北京：商务印书馆，1999，60.

　　《国家行政学院学报》2005年第2期·莫于川

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