行政法的法源_当代行政法发展的特点

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当代行政法发展的特点

作者：应松年

行政法是调整和规范行政权的法，西方国家的行政法，自近代以来，随着形势的发展，特别是第二次世界大战以后，民主、民族潮流的发展，逐步形成了与之相适应的许多特点，应该说，这是人类在法学方面的共同财富。了解这些特点，尤其是具有积极作用的一面，对研究和完善我国的行政法体系，贯彻依法行政方针，将不无裨益。

一

行政法是规范行政权的法。是规范行政权的授予、行使和对行政权进行监督的法。

近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会“守夜人”的角色，，改变为社会生活的积极参与者。也就是说，政府不仅以消极地维持社会秩序为己任，而且进展为积极干预经济和科技的发展，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，以促进社会发展和人民福利为职责。行政法当然与这种转变相适应，这就是西方常说的从消极行政法到积极行政法的转变。西方国家在经济方面的宏观调控，积极推进科技、教育和基础设施建设，建立和完善社会福利体系等等，都反映了积极行政法的内容。它成为资本主义得以继续发展的重要因素之一。但必须注意的是，在行政权扩张的同时，十分强调公民基本权利的保障，强调对行政权的制约和监督，这是当代西方行政法发展的相辅相成的不可缺少的两翼。

行政权的扩张对当代西方国家稳定和发展带来的积极影响是十分明显的。认为行政权的扩张是资本主义社会进一步腐朽没落的表现的观点，不见得完全正确。但是，这并不意味着行政权可以无所不为，可以对经济、社会的发展和公民权利横加干涉。从西方行政权的发展情况看，首先，行政权的扩张必须有法律的授权，必须在议会控制之下；其次，行政权扩张的范围还是有限的。从政治上说，行政权的扩张必须建立在充分尊重公民基本权利和自由的基础之上；经济上则以加强宏观调控和基础设施建设为主，强调维护良好的经济秩序；大力发展科技教育事业；通过多种途径，建立完善的社会保障体系。从方式上看，在经济方面强调间接的宏观的管理，通过各种经济杠杆，如金融、税收、保险等，调节和平衡经济的发展，强调政府的经济职能是为社会经济发展和公民生活提供良好的服务，而不是以赢利为目标。政府很少进入市场竞争领域。发展非政府的中介组织，将一些应由社会管理的职能交给社会自我管理，从这一角度说，行政权在扩大的同时，又有其缩小的一面。行政权扩大的负面影响是政府滥用职权、侵犯公民权利的可能性大为增加，因此，西方行政法都强调要加强对政府行为的监督。重要的如：建立各种公开制度，即所谓阳光法案；建立各种参与制度，发展民主，完善监督体制，如建立议会督察专员，制定行政程序法典，加强事先和事中监督等等。行政权的扩张及其制约，保障公民的基本权利，是理解当代西方国家行政法发展变化的关键之一。

二

依法行政是当代政府普遍奉行的行使行政权力的基本准则，是行政法的基本原则。依法行政原则产生于资产阶级夺取政权的过程中。英、法资产阶级夺取政权都始于议会，以议会为依托与代表封建势力的国王行政权力相斗争。为此，英、法等国都强调依法行政原则，提出“无法律即无行政”，行政权必须绝对服从和遵循议会制定的法律。随着资产阶级全面控制政府权力以及行政权力的扩张，再强调“无法律即无行政”已不能适应时代的要求，在工业和科技高度发达的社会内，议会已不可能包办制定一切法律；行政机关必须有适应经济和社会迅速发展、变化的机动能力，因此，西方依法行政原则的基本内涵已演化为法律优先和法律保留原则。这两项原则既保证了人民主权和法制统一的基本精神，又适应了在复杂多变的现代社会中行政权力的适当灵活性和机动性。

法律优先，又称法律优位。这里所说的法律是指议会通过的法律。法律优先是针对行政机关制定的法律规范提出的，在当代各国行政立法迅速发展，从一级立法转为多层次立法的情况下，必须保证法律的优先地位。或者说广义的法律规范是有位阶的，法律处于最高位阶。一切国家机关制定的规范，尤其是行政机关制定的规范，都必须与法律保持一致，以保证人民意志的至高无上，保证国家法制的统一。从另一意义上来理解，法律优先也意味着下一层次的法的规范要与上一层次的保持一致，层层保持一致，也就保证了法律优先原则的实现。

在一般情况下，法律优先是指已有法律时，其他规范，尤其是行政规范必须与其一致。同样，在法律尚未制定时，其他国家机关在宪法和法律允许的范围内按职权制定了规范，一旦法律颁行，其他规范若与法律有抵触，法律优先，其他规范必须废止或修改。

我国宪法对法律优先原则已作了比较明确的规定：国务院根据宪法和法律制定行政法规；国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章；省、市政府根据法律、行政法规和本省市的地方性法规制定规章。省市人大及其常委会在和宪法、法律不抵触的情况下制定地方性法规。如有抵触，有权机关将予撤销。法律优先原则已表述得十分清楚。

法律保留是指在多位阶的规范中，有些事项只能由法律规定。以保证人民意志的独享性和权威性，保证公民的基本权利不会因行政权的扩张而受到损害。法律保留事项一般由宪法规定。法律保留又可分为相对保留与绝对保留。相对保留是指在特殊情况下，法律可以将由其保留的事项，委托给其他国家机关主要是政府行使，根据这一原则，各国委任立法得到迅速发展；绝对保留则是指有些事项除法律外其他规范都不得规定，也不得授权。我国宪法和法律对此也有规定。宪法规定，刑事、民事和国家机构等事项，由全国人大制定为基本法。《行政处罚法》规定，限制公民人身自由的事项只能由法律规定，不得授权。这就是法律的绝对保留。关于涉及公民财产权的处罚，由《行政处罚法》授权行政法规、地方性法规和规章行使。但对地方性法规和规章又作了一定限制。《行政处罚法》特别规定，规章以外的其他规范性文件一律不得设定任何行政处罚事项。这就是法律的相对保留。《行政处罚法》关于处罚设定权的规定，体现了法律保留原则中的核心内容，凡涉及公民基本权利义务的事项，只有全国人大制定的法律才有权作出限制性规定，其他任何规范只有在法律授权的条件下才能在限定的范围内作出规定。

法律优先与法律保留原则是当代西方国家普遍奉行的法治原则，同样也是我国实施依法行政必须遵循的基本原则。从各国宪法和法律所规定的法律优先和法律保留原则的精神来看，其核心内容在于保证和保护公民的基本权利和自由。

此外，还有比例原则。19世纪以来，德国提出了比例原则。目前已为世界很多国家所采纳。比例原则也称禁止过分原则。意为对公民权利的限制或不利影响，只有在公共利益“所必要”的范围内，方得为之。行政权行使的“手段”必须与行政“目的”相平衡，或者说，行政权的行使，虽为达成某一行政目的所必需，但给公民权利造成的不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，例如，公民应纳税50万元，在查封、扣押其财产时，其价值不能超过过多。德国学者称之谓“不可用大炮打小鸟”。在德国，广义的比例原则还包括“适当性原则”和“必要性原则”。比例原则在我国尚未为人们，甚至为学者所充分认识，但如行政处罚法中规定的行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的“罚过相当原则”，也可认为是属于比例原则的内容。

在行政自由裁量权广泛存在的现代社会中，强调比例原则，在实践中对正确执行法律、保护公民权利，是有积极意义的。

三

自二次大战后，贯彻公开、参与原则已成为西方国家行政法治的最重要的特点。公开，是指政务公开。公开是民主的前提，没有公开，无从参与，也就谈不上民主。因而在当代世界民主潮流中，公开自然成为行政法治的焦点之一。公开同时也是加强监督、防止腐败的最重要的环节，“阳光是最好的防腐剂”，一切腐败行为都产生于“黑箱作业”。美国最著名的“阳光下政府法”、“信息公开法”等，人们一般称之谓“阳光法”，就是行政公开原则在法律上的重大成果，其所阐述的一些基本原则，已成为实施行政法治的共同财富。当代各国行政法几乎都强调公开原则，应该说，我国行政机关在行使职权中，早已注意到公开原则的重要性，在实践中曾产生并推广过诸如三公开等原则，但由于始终没有上升为法律制度，因而只是停留在经验的基础上。还应指出，在我国特殊历史条件下形成的保密观念，也常常与公开原则发生本不应该发生的冲突，其中主要问题也在于如何科学地界定保密和公开的界线。从各国有关行政公开原则的法律规定看，大致包括以下内容：

第一，公开原则意味着行政机关拥有的某公民的个人材料，都应该无条件地向本人公开，除非有法律规定的某些特殊原因。这也应该是我国长期历史经验的总结，在个人档案中塞入一些不利资料，还向本人保密，以至无法辩白和申诉，曾经使多少人的前途和生活受到莫名其妙的影响，这种情况再也不应发生。

第二，公民有权要求政府提供政治、经济和社会生活各个方面的信息，回答有关咨询，以便于公民参加经济和社会活动，为此，政府必须创造各种条件。各国几乎都在各级政府设立此类咨询机构。

第三，凡是政府颁布的一切涉及公民权利义务的规范性文件，必须正式公布，未经公布的文件无效。这一原则也已为我国《行政处罚法》所确认。

第四，凡要求公民承担的义务，包括公民在提出各种申请时应具备的条件、名次都必须全部具体列举公布、通知。不能在公民提出申请时一次又一次提出新的条件和要求。有些国家都将这些条件汇编成册，无偿提供。

第五，凡涉及公民基本权利和义务的行政决定，必须公布或通知；涉及个人隐私的，应事先告知本人，等等。

参与是民主的最重要形式之一，建立完善的普选制度，既是民主，也是参与制度。这里所说的参与是指公民直接参与行政活动。它不仅体现了人民当家作主的精神，也使行政机关在行政活动中能直接充分听取公民意见，以避免错误和违法；同时也有利于加强公民对行政的监督。已经普遍建立起一项原则：作出影响公民基本权利义务的决定时，必须听取对方的意见。这是一项不可动摇的原则。体现在具体法律制度中，第一，在行政机关制定各种影响公民权利义务的规范时，应建立公听程序。其具体含义是：一切涉及公民权利义务的行政规范，都必须听取人民群众的意见，不能不听；所听取的意见都要记录在案，不能形式主义；在最后作出决定时必须表明已经考虑了这些意见。公听可以用召开座谈会的形式，也可采用事先公布草案的形式，等等。第二，在作出具体影响公民权利义务的决定时，必须听取相对一方当事人的意见，即建立听证程序。听证程序是当代西方各国都已普遍采用的制度。

应该说，我国在建立公听与听证制度方面已迈出了可喜的步伐。无论是中央或地方行政机关，在制定规范时，很多都召开座谈会听取意见；有些还将规范草案公诸于众，听取意见，取得了很好的效果，只是绝大多数还是经验作法，尚未上升为法定程序。

听证制度自行政处罚法公布后，已经成为我国行政法律制度中最年轻而又充满活力的制度。在其后的《价格法》中再一次被接受。但是，从目前情况看，我国听证制度不仅远远未达到应该普遍使用的程度，而且有关如何运用听证的规范，如，关于听证的范围、听证的基本规则等，也只停留在原则规定的阶段，还没有具体化。当然，作为一项新制度，这种情况是不可避免的。可以确信，作为行政参与、民主和监督制度中最重要的制度之一，听证制度将会在我国得到迅速的发展。

四

行政组织、编制的法定化。

行政机关的机构臃肿、人浮于事、效率低下等等，也是西方各国共同存在的问题。在解决这些问题方面，各国大都采取了下列措施：

第一，严格奉行职权法定原则。职权法定原则一方面说明行政机关的职权只能来自法律的授权，凡是法律没有授权的，行政机关就不得行使此项职权；另一方面，也为了通过法律授权，明确职责范围，不致发生交叉和冲突。行政权力必须由人民通过法律授予，行政机关自己不能为自己授权。一项权力只能授予一个行政机关，这是现代行政最基本的原则。法律授权通过两种形式：一是制定行政机关组织法，规定该机关的性质、地位、内部结构、活动原则、编制等等，当然还有职责权限。这种规定一般比较原则，它在大的方面划定了行政职权的范围；二是在通过具体单行法律时，明确该法律由哪一行政机关执行，这就更为具体和确定。尤其是在一些可能会涉及两个机关职权范围的事项，通过单行法授予其中一个机关，其他机关就不再具有此项职权。因此，目前西方国家一般都很少产生职权交叉和冲突。

第二，机构、编制法定原则。纵观西方国家控制机构和编制的手段，无非是财政与法律，一般是两者兼用。例如美国在成立某一行政机关前，必须首先向国会提出法案，说明该机关成立的必要、性质、地位、职权、编制等等，据此确定经费。如果要增加编制，就要改变预算，这就首先要得到总统所属预算与行政管理局的同意，纳入政府预算。这一关就很难通过，因为西方国家的财政是由议会掌握的，并不容易批准。

日本是最注意运用法律手段控制编制并取得成功的国家，本世纪50年代，日本行政机关同样机构臃肿，人浮于事，以致严重影响正要起飞的日本经济。为解决这一问题，日本首先制定了一套完整的行政机关组织法，明确了政府机构的设置、权限和岗位，然后再通过总定员令，即每年公布一次总编制数的办法，将编制从总体上控制住。日本没有采用裁员的办法，因为裁员后的安置问题是极为棘手的。且不利于行政管理的连续性和稳定性。总定员令首先是从总数上控制住了今后编制数，使之将不再扩大，进而要求在自然减员中逐年减去2％。 教育卫生事业发展所需编制，也仍在总定员中解决，这样，每年递减的数字实际上不止2％。如此持之以恒，几十年来，事业发展了，但编制总数却减少了。日本成为世界公认的最精简、效率最高的国家之一。

第三，建立公务员制度。目前世界各发达国家几乎都已建立起公务员制度，而且无例外地是法律制度。公务员制度首先是把住进口，通过考试、考核，实行公平、严格的择优录用制度，保证公务员队伍的优化，这是保证公务员队伍素质水平的重要条件。在此基础上设置一系列考核、培训、晋升、奖惩、待遇等制度，建立起一套公务员职业道德规范，使公务员成为一支稳定的、保障行政机关科学运转的有生力量。

西方国家的公务员一般分为政务类和业务类，以适应多党制的需要。政务类公务员为内阁组成人员，随政党共进退；业务类官员为副部长以下人员，无过错长期任职。其作用在于：第一，保持政局的稳定和政策的连贯性；第二，保证有一支较强的专业队伍；第三，政务类公务员承担的是政治责任，业务类公务员承担的是纪律责任。这将有利于加强对政务类官员的监督。

五

国家机关不得从事营利性活动的原则。

行政机关拥有行政权力，如果行政机关可以从事营利性活动或其他行为，得到除法定财政拨款以外的其他收入，不管通过何种手段，都必将带来严重后果。首先，行政权力将偏离为公民服务的轨道，行政机关将忙于“创收”而不以保护公民权利为己任。其次，公民除纳税外，还将承担沉重的其他负担。再次，权力一旦与营利相结合，腐败将是必然的、不可避免的。行政权力也就成为生财的工具。美国在建国初期曾有过所谓战利品归胜利者所有的分赃制时代。某一党在选举中取得胜利，就立即将“肥缺”分给获胜者，由此取得经济利益。由于分赃不均，最后导致发生刺杀总统的事件。这是以后促使美国实行公务员制度，严格实行行政机关及其公务员不得从事营利性活动的原则的重要原因。毫无疑问，行政机关在行使职权时，总有可能与金钱打交道，有些服务工作需要收取一些成本费用；尤其是对少数人服务的项目。但所收入的任何费用，必须全部彻底上交国库。国家机关的开支只能来源于财政拨款。即使是国家投资，也限于社会公益性质的诸如道路、公交、教育等方面，其目的在于为公民的经济与社会生活提供服务而不是以营利为主要目的。

应该说，在市场经济条件下，产生权钱交易的腐败现象，是不可避免的，为保证政权的稳定，各国都采取许多措施，为防止和打击腐败而斗争。首先是健全和完善制度，从制度上堵塞一切产生腐败的可能，诸如实行严格的财会制度、审计制度、存款实名制度等等；其次是发动新闻舆论，使之无处不在，以使腐败无藏身之地。

我国的《行政处罚法》已明确规定，在处罚领域，必须严格实行收支两条线，行政机关必须将罚款全部上交国库；行政机关本身对经费的需要，由财政部门另行拨款，与罚款无关。行政处罚法的这一规定有普遍意义，应为行政机关的所有与金钱有关的一切活动所普遍遵循。

六

普遍实行行政程序法典化。

行政程序法典化，是西方当代法治国行政法治实践中最重大的事件之一。行政程序法制化，在很大程度上保证了依法行政原则的落实。随着时间的推移，其重要性正在为世界各国越来越多的人所认识。

行政程序法典化，始于19世纪，迄今可认为已有两次高潮。第一次高潮大致在19世纪末20世纪初。1884年德国巴登邦与1889年西班牙制定的行政程序法，可能是目前最早见到的程序法典。一般认为，随着资本主义的发展，官僚主义、效率低下，是影响经济和社会发展，因而成为公众攻击的目标的重要原因之一。为提高行政效率，欧洲一些国家开始尝试制定行政法典。但是，行政管理的繁复性和多变性，使制定实体法典相当困难，而制定程序法典却相对比较容易。此后。1926年奥地利，1926年德国突林根邦， 1928年捷克，1928年波兰， 1930年南斯拉夫，1931年德国符腾堡邦等，都制定了行政程序法典，从而形成了制定行政程序法典的第一次高潮。这一时期的行政程序法，大都以提高行政效率为目标模式。行政程序法典化的第二次高潮，可以1946年颁布的美国行政程序法为起点。第二次世界大战前后行政权力的扩大和强化，使限制或侵害公民权益的事情增多，因此，保护公民权益，监督行政权力，成为行政程序法典化的主题。美国行政程序法就是其中的代表。随之发展成为各国制定和修改行政程序法的第二次高潮，并把保护公民权益作为修订的主要内容。这次高潮延续至今，方兴未艾。值得注意的是，亚洲国家也加入了这一行列，反复修改了近30年的日本行政程序法，终于完成，于1993年11月12日正式通过公布，韩国于1987年颁布《行政程序法》，澳门地区的《行政程序法典》则于1995年3月1日起施行。在美国行政程序法以后颁布或修改的行政程序法典，大都将保护公民权益和提高行政效率的两大目标结合起来，呈现出新的时代特点。

我国是一个轻程序重实体的国家，对行政程序的重视始于80年代。我国宪法对行政程序中的公开、参与制度等等都作了原则规定。80年代后期开始的对行政诉讼制度的讨论，同时也涉及行政程序。1989年颁布的行政诉讼法，将行政机关的具体行政行为是否符合法定行政程序作为衡量其是否合法的三大条件之一，违反法定程序的将予撤销。这就大大提高了人们对行政程序的认识。随着市场经济的发展，研究行政程序法的热情，制定行政程序法的呼声，都日益高涨，但是，由于考虑到中国缺乏行政程序的基础，研究工作也有待深入，因此，中国有关程序立法采取分散进行的办法。1996年颁布的《行政处罚法》就是其中之一，此后还将制定行政许可、收费、强制等法律，在时机成熟时，继续制定行政程序法。

行政程序法是行政法中的基本法，行政管理虽然纷繁复杂，但仍有其共同的方面，如果不将这些共同的方面统一起来，由各级行政机关或部门自行其是，在行政权力日益扩大的情况下，就难以控制官僚主义、效率低下，以至于侵犯公民权益等各种情况的发生。以美国的听证程序为例，美国的社会福利部门是与公民接触最多的部门之一，社会福利金的发放直接影响公民生活，为此，美国在社会福利部门设置了众多的行政法官，即听证官。如某公民原应得到社会救济金为800美元， 但发放部门只给了500美元，该公民可向该部门询问原因，提出要求增至800美元，如该部门不同意，该公民即可向设于其上级机关的行政法官申诉，要求听证，电话、写信、自去都可。行政法官定下日期请有关部门与申请人同时到达，听取双方意见后，于法定日期内作出给予或不给予的裁决。如该公民在裁决后仍有意见，则可向法院起诉。这一简单的听证制度，起到了及时解决政府与公民之间的纠纷，缓和社会矛盾，稳定社会秩序，并加强对行政的监督等多方面功能。听证程序类似于我国的复议程序，但范围更广，程序更明确而简便。尤其值得注意的是，行政法官相对比较独立，其考试、录用、考核、晋升、待遇等全部由全国人事局统一管理，不受其所在工作部门的影响，因而其作出的决定比较公正，而公正，正是解决纠纷的关键。行政程序法的施行，使纷繁复杂的行政权的行使得到基础性的统一，因而大大提高了行政效率。公开、参与原则通过程序法得以落实。对依法行政和公民权益的保护，从主要依靠事后的司法监督，增加了通过行政程序，使政府进行自觉的事中监督和事先监督，从而大大扩大了监督的范围，促进行政法治的发展。

七

加强和健全行政监督机制。

加强对行政的监督，是战后各国行政法的共同话题。首先是加强议会监督。如瑞典率先建立了议会督察专员制度，公民在受到行政侵权后，可以直接找议会督察专员申诉，专员有权直接向有关行政机关提出意见。这一制度后来迅速为各国所仿效，取得了很好的效果。加强议会专门委员会的监督功能，也是强化议会监督的重要方面，如德国议会建立了与政府各部门大致对应的各种专门委员会以加强监督，其中，财政委员会更特别注意发挥审计的作用，严格审查财政拨款和支出。由于西方的财政预算是由议会掌握的，因此，议会对政府在财政方面的监督是相当强有力的。

司法监督仍然是最重要的监督力量，战后各国在行政诉讼范围方面，几乎都从列举式改为概括式，并将抽象行政行为的审查也纳入诉讼轨道，扩大了行政诉讼的范围。其中如美国的违宪审查制度、德国的宪法法院，特别强化了宪法实施的保障，大大提高了行政法治的水平。三权分立体制和司法独立，使司法监督成为所有行政监督中最强有力的监督。

战后世界各国政府也都重视加强行政系统的内部监督。英国的行政裁判制度、美国的行政法官制度等等，在加强这些制度时，西方各国都遵循了“自己不能当自己法官”的原则，力求即使是行政系统内的裁决，也要做到公正，例如英国行政裁判所的首席裁决员，要由大法官任命，或在大法官指定的名单中任命。美国的行政法官的奖惩任免由全国人事管理机构统一管理，不受本机关的影响，有些州甚至将行政法官集中管理，以脱离本行政机关等等。公正是行政裁决的生命，要做到公正，第一，必须使裁判者能相对独立，保持其超脱的地位。第二，必须公开进行，双方所持证据必须经过质证，才能采信。当然，行政系统内部的裁判活动，无论如何，其公正性总逊于另一系统的司法监督。正因此，经行政裁决的案件，都可请求司法复审。司法最终裁决，是各国都无例外遵循的原则。

毫无疑问，舆论监督虽然并不直接产生法律效力，但它是最广泛最有力的监督。强有力的、无所不在的舆论监督，被称为立法、司法、行政以外的第四种权力。

【责任编辑】吴雷

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