知识产权法好学吗_知识产权法基本功能之重解

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知识产权法基本功能之重解

关键词: 知识产权，基本功能，正当性，知识产权战略

内容提要:通说认为知识产权法的基本功能是鼓励创造，鼓励创造说既无法在逻辑上证立，又无法充分说明知识产权法的具体规则。知识产权法的基本功能是分配基于符号表达产生的市场利益，这一重解具有理论与实践意义，尤其是对知识产权正当性论证和我国知识产权战略的实施有启示意义。

对一项制度基本功能的描述，显然是关于该制度的重要理论。需要说明的是，本文所称的“基本功能”，是指某制度之所以产生、存续的最主要的功能指向，即决定某制度之必要性的功能依据，而非泛指某制度所具有的客观效果。一项制度确立之后，客观上会具有很多效果，但最具有理论和实践意义的是：该制度的何种功能，使得该制度必不可少、无可替代？这项功能即制度的基本功能。例如，物权制度的基本功能是规范物质财富的归属关系，虽然其客观上能够起到鼓励创造财富的效果，但物权制度的基本功能并不表述为“鼓励创造财富”，因为“鼓励创造财富”不是物权制度产生、存续的主要功能依据。

通说认为，知识产权法的基本功能是鼓励创造。毫无疑问，鼓励创造是知识产权法具有的客观效果之一，知识产权法确立之后，创造成果可以成为权利的对象，为创造增设了一重动力。但是，把知识产权法的基本功能表述为“鼓励创造”，尚欠缺足够的解释力。对知识产权制度的批评，主要也是针对鼓励创造说，知识产权理论通说并没有很好地正面回应这些批评。另一个相关的结果是，知识产权法虽为显学，“知识产权的正当性”依旧是知识产权理论的话题之一，而物权理论早已不讨论物权的正当性问题，这说明关于知识产权的正当性还没有形成共识。虽然知识产权的正当性是价值判断，知识产权法的基本功能是事实判断，但欠缺有说服力的基本功能描述，毫无疑问影响了知识产权的正当性论证。知识产权正当性学说中的工具主义理论，其实就是鼓励创造说的翻版。没有事实判断的支撑，价值判断永远只能是见仁见智。相反，如果知识产权法的基本功能被认为是必要的，且制度设计本身是合理的，一个必要且合理的制度是正当的，事实判断就可能转化为价值判断。可见，作为事实判断的知识产权法的基本功能，是澄清诸多理论分歧的前提。从实践角度而言，只有认清了知识产权法的基本功能，才能知晓该制度的主要作用指向，知其可为与不可为之处。因此，认清知识产权法的基本功能，既关乎知识产权理论的解释力与预测力，又关乎知识产权制度的实际运用。

一、对“鼓励创造说”的质疑

（一）创造是否需要额外的制度刺激

制度是有成本的。从逻辑上讲，尽管创造行为是社会所需要的，鉴于天性是强大的制度外动力，法律无须再提供额外的制度刺激。当然，逻辑上有一种可能：天性推动的创造不能满足社会的需求，所以需要制度刺激予以补充。但这一解释是很难证明的。我们难以证明社会到底需要多少创造，以及天性推动的创造是否足够。所以，当有人提出“创造并不依赖知识产权”时，赞同者与反对者各执一端，无从评判。“事实上，我们没有充分的信息来判断谁对谁错。”[5]

（二）知识产权法对创新也有负效应

（三）“鼓励创造说”无法解释知识产权法的具体规则

知识产权法的基本功能，属于知识产权总论的范畴。在形式逻辑上，总论应该能够下辖分论，不能与分论的内容有冲突。但是，“鼓励创造说”与知识产权法的具体规则之间有明显的矛盾，主要体现在以下两方面：

1.“鼓励创造说”无法统辖知识产权的类型

在知识产权体系中，与“创造”相关的权利仅为智力成果权的一部分。知识产权划分为智力成果权和商业标记权，商业标记并不是智力创造成果，无法用鼓励创造来解释商业标记法的功能。

2.“鼓励创造说”无法解释知识产权的权属

在知识产权的权属制度中，创造仅仅是取得权利的依据之一。知识产权的分配制度不仅考虑创造，也考虑投资和效用因素，以确定由谁取得知识产权最有利于创造成果的市场化。除创造者之外，雇主、电影制片人、委托创造人都可能成为原始权利人，这些非创造者的共同身份是出资人。因此，在客观效果上，知识产权法也鼓励投资，选择性地把客观效果之一—“鼓励创造”表述为知识产权法的基本功能，不够全面。如果任意一个客观效果可以等同于基本功能，在逻辑上，知识产权法的基本功能也可以表述为鼓励投资。

综上，鼓励创造说只能解释知识产权法的部分规则，作为制度功能的总体表述，欠缺充分的解释力。

二、知识产权法基本功能之重解

综上，如果仅针对智力成果权而言，知识产权法的基本功能应该表述为“分配基于智力创造成果形成的市场利益”。这种表述首先解释了知识产权的历史性，何以知识产权是近代产物？因为只有当智力创造成果产生的市场利益重要到一定程度时，才需要法律的调整，这种重要性是由近代的技术与市场结构带来的，前提是创造成果的产业化。其次，它解释了为什么知识产权法不能由天性等制度外因素替代。天性可以带来创造，却无法刺激投资，也无法分配投资者、创造者以及其他相关主体的利益关系。所以，知识产权法的功能指向不是一般的创造，而是被产业化的创造。

三、重解知识产权法基本功能的理论意义

（一）维持知识产权理论的解释功能与预测功能

如前所述，鼓励创造说无法下辖知识产权法的具体规则，导致知识产权总论与分论形成明显的矛盾，破坏了理论的解释力。如果把知识产权法的基本功能表述为“分配符号表达所形成的市场利益”，则可以说明全部的知识产权类型，既包括创造性符号表达（创造性智力成果），也包括非创造性符号表达（非创造性智力成果与商业标记）。同时还可以说明知识产权的权属为何不是单一地归属创造者，因为市场利益的分配不能只考虑创造。重解后的表述并不否定知识产权法具有鼓励创造的效果，因为对于创造性符号表达而言，创造行为是取得权利的依据之一。

在预测功能方面，重解之后的理论可以对知识产权法的未来趋向作出两点预测：

知识产权与物权属于同一个逻辑层次，知识产权与物权的区别，是以对象形态为依据的，财产的来源区分（创造或非创造）没有法律意义，正如物权不考虑“物”系劳动所得或非劳动所得。而且，已经存在的智力成果随着市场的发展，一旦有新的利益产生，也可能产生分配的需求。最典型的例子是传统族群对流传已久的族群文学艺术作品和传统知识的利益诉求，这些诉求用鼓励创造说根本无法解释，因为这些知识已经被创造出来了。可以预言，新的知识产权一定会基于符号表达的新的市场利益而产生，这种符号表达本身可能是新的，也可能是已存的。

2．知识产权法的价值原则会继续奉行“不掠人之美”。只要不是自由竞争所必需，原则上不得分享其他市场主体独立发掘的市场利益，除非该主体在事实上有足够的市场先机（其美不可掠）

迄今为止，知识产权法一直在沿着这个方向发展。反不正当竞争法对“搭便车”的禁止，就是典型的体现。这一制度隐含的价值取向是：市场主体独立发掘的利益归其所有，他人原则上不得分享。发掘的手段可能是创造，也可能仅仅是劳动和投资。制止不正当竞争在知识产权法中的作用，就是为了弥补通常以创造性为保护要件的设权规则的不足。知识产权法所保护的利益，并不必然建立在创造的基础之上。

应该承认，知识产权法的这一趋向与早期立法和理论有很大的区别。知识产权最初被称为“合法的垄断”，是作为非法垄断的例外而存在的。如果知识产权是例外，则价值原则应当倒过来：除非能够证明对相关主体造成损失（或者说，除非能够证明影响了创造的动力），对符号表达原则上可以共享。知识产权法价值原则的转变，反映出知识产权已经完全地适用私权的原理（私权被剥夺乃是例外），表明知识产权的法律地位不断上升。

（二）为知识产权的正当性论证提供新思路

知识产权法的基本功能是事实判断，知识产权的正当性是价值判断。但二者并不是截然分离的。制度正当性的论证不能背离制度的现实功能，如果一个制度必要且合理，则同时也是正当的。

如前所述，知识产权法的基本功能是分配符号型财产的利益。当技术与经济的发展使得符号表达之上的市场利益变得极其重要时，需要制度进行分配，，否则会引起社会秩序的混乱。知识产权法确定创造者或投资者作为利益的原始取得人，此分配方案没有造成重大不公平，整体上为社会所认可。因此，知识产权法必要且合理，具有正当性。这是从社会认可的角度，即人与人的关系角度论证知识产权的正当性。

四、重解知识产权法基本功能的实践意义

（一）正确认识知识产权法产生的历史必然性

从小农经济到市场经济，生产资料的价值日益重要，知识产权在社会财富中的比重不断增长，当年被作为“垄断例外”的知识产权，不仅逐渐取得了与物权一样的私权地位，而且法律对其重视程度、在保护方面的制度成本投入，甚至超过了物权。至少在国际保护层面，知识产权的重要性超过了物权，根本原因就在于知识产权是国际贸易的市场要素。

（二）知识产权战略的主体是企业，而非政府

虽然知识产权战略是一项国家战略，但必须意识到知识产权是创造的市场化之果，市场的主体—企业才是知识产权战略的主体。知识产权法的基本功能是合理分配企业创造的财富，政府不能过于强调知识产权的政策杠杆功能而忽视知识产权与市场的联系。

我国的知识产权国家战略实施以来，地方政府又纷纷制定相应的地方战略，这一方面反映了政府对知识产权的重视，但另一方面又要防止知识产权战略过分地蜕变成“政府战略”，成为一种上行下效的跟风流弊。毫无疑问，知识产权能够增加创新动力，但知识产权本身不能提供创新能力，知识产权的主要作用是在法律上固定企业的技术与市场优势，而技术与市场优势本身不是知识产权带来的。缺乏技术与市场优势支撑的知识产权，没有真正的商业价值，政府不能滥用政策杠杆，误导企业追逐知识产权的申请量与注册量。采用知识产权或是其他市场手段（例如占据先机）进行竞争，是企业自身的选择。要提升创新能力，政府不仅要关注知识产权，更要重视教育、文化等创新的源泉。

创新的主体必然是具有独立精神的主体，在知识产权战略的推行过程中，政府必须节制公权力的使用，不可压抑企业的独立市场人格。我国新《商标法》禁止企业用“驰名商标”字样做广告，这一规定堪称中国特色，因为以“驰名商标”做广告乃中国特色之举，其深层原因在于我国企业欠缺独立市场人格，把公权力的评价看得重于市场评价，商标法以规制企业行为作为解决之道，而问题的症结实在于企业与公权力的扭曲关系。

知识产权不是公权力为刺激创造而给予的赏赐，乃是一种新的财富形态出现之后，法律遵照市场规则设计的分配机制。

注释:

[9]也有观点认为邻接权的对象实际上有创造性。至少在实定法中，邻接权的取得不需要证明对象的创造性。

[17]所谓“形象公开权”究竟是人格权还是知识产权，仍值探讨。如果对象是人格要素，只能是人格权。人格权的行使在事实上带来财产利益，不改变人格权的本质。如果对象原本是人格要素，但转化为可外在于主体的独立符号存在，则是知识产权。例如将肖像用作商标、将姓名用作商号产生的权利。

[18]因为知识产权法是财产法，所以其对象不包括作为人格要素的符号表达。

[20]本文此处不涉及劳动与创造的区别问题。如果把“劳动成果”修正为“创造成果”，本文的批判依旧成立，创造成果与创造者的关系，依旧是人与外物的关系。

[24]在不少国家兴起的盗版党，其主张之一是废除专利权。

来源：中国民商法律网

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