兼论新经济下知识产权法与反垄断法的互动

发布时间：2016-11-02 08:27

  本文关键词：技术标准化过程中的利益平衡——兼论新经济下知识产权法与反垄断法的互动，由笔耕文化传播整理发布。

技术标准化过程中的利益平衡——兼论新经济下知识产权法与反垄断法的互动

陈鸣

【学科分类】反不正当竞争与反垄断法
【出处】《经贸法律评论》（第二卷）
【摘要】随着新经济时代的到来，技术标准在经济发展和社会进步的过程中扮演着越来越重要的角色，然而在技术标准的法律关系中却出现了传统法律调整路径无法解决的矛盾。本文首先阐述了知识产权和技术标准之间内在矛盾，并通过对标准化过程中相关主体利益诉求的分析，试图以重新构筑利益分配模式的途径寻求应对知识产权标准化危机的法律对策。在这一过程中，笔者认为在新经济条件下为了实现技术标准化过程中的利益平衡，必须重新审视知识产权法和反垄断法的互补式互动关系，应当基于知识产权“有限保护原则”原则和反垄断法的“关键设施原则”实现新型的知识产权和反垄断法的嵌入式互动，以此构建解决标准化过程中利益失衡的法律制度。
【关键词】新经济；标准；利益平衡；知识产权；反垄断
【写作年份】2006年

【正文】
     绪论
  “新经济”一词最早出现于1996年美国《商业周刊》中，指的是即将到来的以信息和通讯为主导的新的经济形态。波斯纳在定义“新经济”的时候将新经济归纳为三大类产业：计算机软件的制造；互联网企业（互联网接入提供者、互联网服务的提供者、互联网内容的提供者）提供的服务；以及为前面两个产业提供支持的通讯服务和通讯设备。 由此可见，新经济具有知识经济和网络经济的双重特征，而对应的两个基本经济现象——知识产品的稀缺性和网络经济的外部性，又分别表现为知识产权的保护和技术标准的推广。然而知识产权和技术标准同时又存在着显著的内在矛盾——知识产权的垄断性和技术标准的开放性之间的矛盾。传统观点把知识产权看成是“私权利”，体现个体利益，而标准由于其适用的统一性需要将知识产权纳入其中以实现公共利益。法国哲学家爱尔维修认为，作为生活的基础，利益是社会生活中唯一、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。 法律的重要作用就在于平衡与协调社会生活中的利益冲突，通过制度的力量来推动经济的发展。因此，如何在法律层面上实现标准化过程中不同主体之间利益的平衡，同时知识产权法和反垄断法在新的经济环境下在应对标准化所产生的知识产权危机中扮演怎样的角色，是本文要探讨的问题。
  在论述之前，需要对本文论述对象进行必要的界定。在广义的标准定义范畴内，以其实现目的分类，有质量标准、安全标准和技术标准等。而狭义的标准一般就是指技术标准。技术标准按照实现方式不同，又可分为法定标准（de jure standards）和事实标准（de facto standards）。法定标准是指经过标准化组织的法定程序选择、确定、公告、建立并管理的标准。事实标准是指没有任何官方或半官方机构选择，由厂商自发形成的标准。笔者认为，法定标准和事实标准并不一定是非此即彼的关系，它们可能是表现一种标准化不同阶段的概念，即在由于领导地位或市场竞争形成事实标准之后，，经过正式的机构选择，成为法定标准。本文中技术标准并非特指法定标准或事实标准，而是泛指标准化过程中的技术标准范畴。
  
  一、知识产权、技术标准及其内在矛盾
  知识产品在现代经济中是一种特殊的产品，作为精神领域的生产成果，它是一种非物质化的产品，具有高生产成本和低复制成本的特征，因而在实现其效用时，便产生了这样的问题：一方面知识产品生产者耗费了高昂的代价取得了创新，另一方面其他人可以无限制地复制和取得这种成果。权益的失衡需要制度来矫正，知识产权的合理垄断制度应运而生。这一过程正如熊皮特所解释的：“垄断的情形与研究开发有着密切的联系，……，因为它与创新一致，符合公共产品的性质，其供给必须受到一套专利体制的鼓励。” 也许正是因为这种对创新者个人利益的鼓励，使得现代科技有了继续前进的动力。
  然而熊皮特的话锋一转：“这种专利体制的弊病在于，鼓励研究开发的同时却阻碍了创新的扩散，并因此创造了非竞争的环境。” 技术一旦被垄断，则垄断的地位很可能危及社会利益，不仅仅是高额垄断利润的攫取，同时也妨碍了先进技术的普及。因此，专利制度的功能不应当仅仅在于保护个体创新的积极性，而且更应当着眼于促进社会公众的利益，因此，有学者认为“专利是存在于社会和发明者之间的一种纯粹性的契约。如果社会在一定时期内向发明者提供保证，那么，发明者就应当公开自己维护的技术秘密。这正是一种平衡原则。”
  当人类社会进入到新经济时代之后，产品的生产方式和厂商的经营战略发生重大的转变，价格和质量已经不再是影响商业竞争的首要因素，左右胜负的是厂家所拥有的，业界通用的技术标准。“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”这句话贴切地反映了新经济条件下企业竞争实力的实际状况。标准技术成为企业占据制高点的有力武器，多项技术组合成为的标准则成为少数厂商共享的“私有协议”。此时的标准，在一定程度上已经成为了企业竞争战略的一部分。
  依据标准化的原理，技术标准经济功能在于它可以增进产品的兼容性或互联性，通过扩大网络为用户产生更大的价值。同时，技术标准减少消费者面临的技术风险，从而加速技术的普及。 可见，即使标准的分类中有将标准分为开放性和封闭性的标准，但很显然这种分类更多的是考虑标准中知识产权人的意愿。就技术标准本身而言，它的公共产品性质 决定了它的开放性，因而技术标准的使用如果成为“私有协议”的话，则必然会对公共利益产生影响。
  当开放的技术标准遇到垄断的知识产权时，矛盾就来了，保护知识产权人的利益，还是促进公共利益？虽然在技术标准制定的早期阶段，标准制定机构可以回避这个问题，因为他们更多的是采用非专利技术的优秀技术来避免许可问题。 但是随着科学技术的发展，不同的先进技术日益的紧密结合，在标准制定时已经无法回避知识产权的问题。矛盾的解决，需要我们认清矛盾漩涡中涉及的主体以及他们各自的利益诉求。
  
  二、技术标准制定中的主体利益分析
  标准的形成过程涉及多方主体。就知识产品的生产和消费过程而言，包括知识产权人、知识产权被许可人、产品消费者。而在知识产权标准化的过程中，不仅增加了标准制定机构这一特殊的主体，而且其中的不同主体可能发生角色重叠的情形，这更增加了其中利益结构的复杂性。只有对矛盾各方利益诉求有一个清晰的了解，我们才能清楚的分析各个主体的行为动因以便构建完善的法律制度予以调整。
  （1）知识产权人——标准技术的所有人
  对于知识产权人而言，垄断的知识产权是他们获取利益的工具。经济学家们一般都研究如何最大程度地实现市场主体的利益，因而在指导知识产权人如何管理知识产权时，他们认为“目标应该是选择能使你的知识产权价值最大化的条款，而不是最大限度地去保护知识产权。” 而标准化对于知识产权人而言，无疑是一个可以利用的工具。知识产权标准化的实现就意味着该技术标准将成为市场后进入者必须遵守的游戏规则，而知识产权人因此获得的利益是在标准化之前不能比的，因为标准帮助他们扩大了垄断的范围。这种利益可能表现为“合法的”许可费，也可能表现为典型的滥用知识产权的行为，例如拒绝交易、捆绑销售、价格歧视、过高定价等，同时也会出现体现标准化程序特征的反竞争行为，例如交叉许可(cross license)、专利联营（patent pool）、故意不披露知识产权信息、保护旧技术标准恶意排斥新技术等。后两种情形可能会受到反垄断法的规制，因为他们具有反竞争的性质，对于第一种行为，即垄断许可费的问题，因为知识产权垄断的合理性，似乎并没有引起关注。问题是，知识产权与标准结合以后，它的应用范围被大大推广，原先合理的垄断许可费在新的情况下是否依然合理？如果答案是肯定的，那么毫无疑问，标准是知识产权人的“利益放大器”，而这种利益的“放大”直接导致的后果是其他相对主体利益的“缩水”，这样的利益结构失衡，需要什么样的制度来矫正呢？
  （2）知识产权被许可人——标准技术的使用人
  标准中所涵盖的技术使用者一般既有可能是该标准产品的竞争对手，也可能是与标准产品的兼容的产品（compatible products）的制造商。例如，早期的微软公司曾经希望获得苹果公司对Macintosh系统（在当时可谓是独占垄断标准）的授权，在被拒绝后才研发了Windows系统，二者之后成为了竞争关系。而一些独立的硬件制造商，如显卡、声卡、硬盘等硬件制造商，他们也希望获得苹果公司的授权以使他们的硬件产品与苹果电脑兼容，遗憾的是苹果多年以来一直保持着封闭的，自成体系的一套产品系统。在这里，微软公司和兼容产品的制造商都曾经希望成为苹果标准技术的使用人，他们的利益定位在于，一方面他们希望获得现有的最先进的技术来生产产品，或者研发新技术，另一方面它们又不希望支付过高的许可费用。所以他们最愿意做的事情就是在标准化过程中搭“公共利益”的便车。受到利益的驱使他们也可能做出一些侵犯知识产权的行为，至于其中的具体情形，已超出本文讨论范围不再赘述。
  在科技创新不断发展的今天，知识产权的被许可人完全可能在某一特定的场合成为知识产权人，但是在标准技术竞争的生态环境中，一旦你丧失了标准的话语权，受制于标准技术所有人，可能永远都只能处于产品利润食物链的尾端，这也是“赢家通吃”的一种反面理解。
  （3）消费者——标准产品的接受者
  消费者无疑是公共利益的代表之一，这是因为他们为标准产品支付了对价并直接承受了标准化的产品带来的利弊。标准制定过程中其它涉及主体之间的博弈的结果可能最终影响到消费者福利。例如如果知识产权人收取了巨额的许可费，那将导致产品成本的增加，成本的增长会导致价格的上涨，消费者就需要为此而买单。此外，就标准对消费者的作用来说，消费者始终是市场经济中商品价格的被动接受者，标准落后或不合理将会使得消费者的利益受到损害，同时标准也使得更多的消费者失去对多样性产品追求的空间。 因而，在标准制定的过程中消费者和知识产权的被许可人的立场基本上是一致的，也就是希望标准的制定不要付出过高的成本。
  （4）标准化机构——标准的制定者
  马克.Ｒ.帕特森主张“产业标准本身在某些方面应该被看作知识产权的一种形式”，因为其“具有知识产权的两个主要经济特征，创造上的昂贵和复制上的低廉”，故而有必要维护标准的所有人——标准设立组织的利益。 这仅仅是针对事实标准而言的，确实的，在事实标准特别是企业联盟设立的标准的情况下，标准本身就是多项专利技术的联合，而标准的所有人就是专利权人。很明显，帕特森是站在专利权人的角度说的这番话。但是在政府主导的选择标准技术的情况下，因为考虑到公共利益的因素，政府所选择的标准不必是当前最先进的技术标准，因而对技术进行标准化的成本却不应当过分高昂，此外在这一过程中也不排除官方标准制定机构被“俘虏”的可能性。
  因此，在理论上要准确地统一定位标准化机构的利益诉求并不容易。然而可以肯定的是，标准化机构是标准制定过程中利益冲突的中心，这些冲突包括了一部分知识产权人之间以及知识产权被许可人之间的冲突，但更多地是表现为知识产权人与知识产权被许可人之间的冲突，而这些主体之间利益冲突最终地体现为知识产权人利益与社会公共利益之间的矛盾。矛盾的解决，利益的平衡，是法律的使命，而与此最为密切相关的法律部门就是知识产权法和反垄断法。
  
  三、知识产权法与反垄断法的互补式互动及标准化危机
  一般认为，知识产权法和反垄断法是调整知识产权的行使的最重要的法律。知识产权法以法律的形式赋予了知识产权人有限的垄断权，虽然有着排除竞争的效果，但事实上这种法定的垄断权刺激了更高级别和程度的技术进步和竞争，因此甚至可以认为“实现公共利益是确立知识产权专有性的重要理由” 。有鉴于此，学者们通常认为，知识产权法和以保护和促进竞争为目标的反垄断法之间并不存在冲突。在传统的竞争环境下，知识产权法与反垄断法形成了一种和谐的互动状态：一方面，在技术创新的过程中，知识产权法赋予权利人以垄断权，在法定的期间内充分保护其合法权益不受非权利人任意“搭便车”的侵害；另一方面，由于权利的行使往往容易引发滥用的后果，而知识产权的滥用则会导致私人利益和公共利益之间的失衡，在这种情况下，虽然知识产权法具有一定的实现公共利益的目标，但是其基于私法性质的调整手段的局限性需要带有公法性质的反垄断法的介入方可解决知识产权滥用的问题。因此，一旦“权力人行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效益）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。” 这即是知识产权滥用的“反垄断法优先适用原则”。
  由此可见，上述解决路径实际上是在民法——经济法的分析框架内采用的，因而是一种互补式的互动关系。然而，法律总是落后于现实生活的，随着新经济时代的到来，知识产品与技术标准的结合使得知识产权法与反垄断法的关系变得扑朔迷离。传统的路径在面对新出现的问题时遇到了这样的障碍：
  （1）传统理论体现了知识产权法和反垄断法的互补，然而这种状态在技术标准的广泛应用时出现了真空地带。知识产权标准化的实现就意味着该技术标准将成为市场后进入者必须遵守的游戏规则，所有的后来者都必须依照知识产权法的规定向知识产权人交纳高昂的费用，而知识产权人由此获得的利益是在标准化之前无法比拟的，因为标准帮助他们扩大了垄断的范围。标准技术的所有人可以借着合法的垄断许可费的名义，将不断扩大的网络中的标准使用者纳入其利益范围之中，如此行为的后果就是导致个人利益和社会利益的失衡，而此时传统的知识产权法和反垄断法都无能为力。
  （2）传统理论的解决路径所依赖的语境已经改变。在该路径中，知识产权法的调整范围是知识产权的取得和行使，反垄断法是对知识产权滥用行为的禁止。在标准化的过程中，利益失衡的状态并不是源于知识产权的滥用行为而是源于标准的经济功能，因此其并非是一种违反反垄断法的行为，在这种情况下反垄断法是无能为力的。而如果将标准技术所有人获取超额垄断许可费的状况予以正常的法律保护又可能导致知识产权人进一步的强化其垄断地位，埋下垄断和滥用的“罪恶种子”。因此，原先划分法律调整范畴的语境在这里发生了实质性的改变。
  平衡总是相对的而不平衡却是绝对的，当现实摆在我们眼前，而传统的规则无法起作用的时候，我的只有寻求新的途径去矫正。
  
  四、知识产权标准化危机的法律对策——知识产权法和反垄断法的嵌入式互动
  由于传统调整路径出现的真空，更由于传统解决方式所依赖的语境的改变，而最终导致利益状态的失衡时，使得我们需要寻找一种新的方法去应对这样的危机。笔者认为，传统路径中知识产权法和反垄断法的互动方式已经无法适应新经济条件下应对标准化所带来的知识产权危机，鉴于法律原则可以以其灵活性适应不断变化的客观环境，在新经济条件下知识产权法和反垄断法的全新互动，首先应当从法律原则入手。
  （1）知识产权法——标准知识产权“有限保护原则”
  许多国家都有立法对有关知识产权中涉及的垄断风险做出规定，例如美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月联合发布的《知识产权许可的反垄断法》，欧盟1996年1月发布的《技术转让规章》，日本公正交易委员会1999年7月发布的《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》。然而这些法律主要都是针对知识产权许可的反垄断，并没有办法解决知识产权标准化的根本危机。外国立法的一个典型信号就是德国2005年修改的《限制竞争法》中删除了有关“标准化卡特尔”的豁免规则。基于经济发展和技术进步的考虑，原来的《限制竞争法》第二条对标准化卡特尔等多种卡特尔种类列入可予以豁免的范围，但是由于标准化所带来的种种弊端，使得德国政府不得不重新反思这种政策，并在立法中体现出来。可以看出，知识产权的标准化危机已经引起了越来越多地关注。
  有鉴于此，笔者认为在知识产权法律中应当对带有知识产权的技术标准施加必要的限制，而这种限制在法律原则上即为“有限保护原则”。这里的“有限”并非意指传统意义上对知识产权专有权的限制，如专利的有效期或强制许可等制度，而是在这种传统限制的基础上对标准中的知识产权更进一步的限制。具体而言，一旦某项拥有知识产权的技术成为了标准，则基于公共利益的考虑，其不应当获得与非标准的类似技术同等的知识产权保护，换句话说，需要对标准中的知识产权予以更加严格的限制。这里的难点在于，这种“有限”性的程度依据什么样的规则来确定？
  （2）反垄断法——“关键设施原则”的借鉴与发展
  所谓“关键设施”（The Essential Facilities Doctrine）又称为“瓶颈原则”，是指经营者欲进入某一个特定市场不可避免需要获取的技术或条件设施，因此关键设施控制者很可能利用这一优势获取巨额利益。美国的终端铁路案（The Terminal Railroad case）是确立“关键设施原则”的第一个案，在该案中“关键设施原则”被描述为：一个独占者控制了对于其他竞争者来说是关键的设施，那么该独占者必须允许他人合理地进入该设施，假如这种进入是可行的话。
  “关键设施原则”常常适用于针对知识产权的拒绝交易行为。在知识产权标准化领域，与“关键设施”同义的是“必要专利”。必要专利（Essential Patent）是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。 拒绝知识产权交易行为并非标准技术持有人实现其利益最大化的唯一手段，他们更希望可以通过扩大的经济网络来获取同比例扩大的垄断许可费。因此，对于反垄断法而言，不应当着眼于对于拒绝交易行为的规制，更应当通过对“必要专利”的识别，实现对标准技术所有人获取垄断利润的规制。问题在于，什么样的专利属于必不可少的这种“必要专利”？
  虽然此时笔者所设计的知识产权法和反垄断法的调整路径有所区别，前者着眼于对知识产权权能的限制，而后者则是在对标准中专利类别进行识别的基础上限制标准中涉及公众利益的知识产权，但是我们可以看到，这两种应对手段出现了明显的交集：为了实现个人利益和公共利益的平衡，需要依据什么样的标准去规制标准化知识产权。也正是这种交集，使得知识产权法和反垄断法在新经济条件下的互动有了新的形态，这种形态不再表现为简单得泾渭分明的互补式的互动关系，而体现为知识产权法和反垄断法依据相同或类似的标准，对在技术标准化过程中所引起的利益失衡状态分别以自己的方式予以调整和控制的形态。因此笔者称其为嵌入式的互动。
  （3）标准技术的“相关市场”
  如果说法律原则为矛盾的解决找到了方向，那么明确的法律规则就是解决矛盾的最终利器。反垄断法理论认为对相关市场的认定是分析各类反竞争行为的基本前提。因此，在构建法律规则之前，需要认真思考的是新经济条件下标准技术所处的“相关市场”。
  笔者认为，在技术的标准化过程中，“相关市场”的界定需要结合标准技术和标准产品两个市场 来分析。
  在相关市场的界定中，产品的替代性是最重要的考量因素。技术的专利化就是为了解决的工作生产中遇到的问题，同一个问题可能有不同的解决方法，因而可能产生不同的专利技术。如果一项专利成为了解决技术问题的唯一方法，则该专利持有人即处于绝对垄断的地位，因此也没有替代性可言。但这样的专利毕竟是少数，就大多数的标准技术而言，该技术并不一定是解决问题的唯一方法，但是它可以通过建立“专利池”（patent pool）的方式使得其具备一种规模优势，1+1就可以大于2，这种优势也可能产生各种反垄断法意义上的反竞争行为。因而在判断标准技术的相关市场时，标准技术持有人对待该市场中的其他可替代性技术的态度需要反垄断执法机关仔细分析。
  标准产品在这里实际上和专利产品的意义是相同的，因为标准就是由专利组成的。研究专利产品的替代性问题，不仅需要考虑依据其他类似专利或技术生产出来的产品的替代性问题，也需要考察立法者对“反向工程” 的态度。
  （4）构建法律规则应当考虑的因素
  在认识了标准技术“相关市场”的特征之后，对于具体规则的设计，笔者认为应当考虑三大因素：技术标准的市场影响力、技术标准的市场份额以及本行业技术的平均更新速度来确定。
  1、技术标准的市场份额
  技术标准在市场中的份额越大，其所可能引发的反竞争风险就越大。其中的道理和反垄断法对企业合并的控制一样，即使企业合并是正常的市场行为，一旦企业的规模达到一定的程度，同样会吸引竞争主管机关的眼球。在技术标准的市场中，如果标准已经成为市场中唯一的或是少数的几个“领导技术”，则它们便会有动力去实施反竞争的行为。在这个时候，需要知识产权法和反垄断法的同时作用：知识产权的保护应当愈发减弱而反垄断的控制应当愈发严格。
  2、技术标准的市场影响力
  技术标准的市场份额往往和技术标准的市场影响力是成正相关的。但是在很多情况下，一项技术标准并不拥有绝对优势的市场份额但却有绝对优势的市场影响力。在这种情况下，规则的设计应当考虑相关行业的特征，因而会更加复杂。但与市场份额因素相类似的，越具有市场影响力的标准技术知识产权法对其的保护就应当越发减弱而反垄断法对其控制应当愈发的严格，其中分别体现在知识产权法对其许可费的严格限定以及反垄断法将其列入“必要专利”的可能性将增大。
  3、本行业技术的平均更新速度
  本行业技术的平均更新速度也是应当考虑的因素之一，因为在新经济时代，科学技术的发展日新月异，一项具有知识产权的技术不一定拥有很长的“垄断期”，因此，如果对一项“保鲜期”很短的技术标准而言，过分的管制不一定有利于法律目标的实现，所以，对于技术标准中出现的利益失衡问题还需要基于技术涉及的相关行业的特征来确定。
  
  结论
  虽然本文更多地是在学理上探讨标准制定中利益失衡问题及其解决方式，但并不意味着笔者忽视对现实问题的关注。从2001年“温州打火机”事件，到2003年的“思科诉华为”，再到2004年迫于国外以INTEL为首的商业巨头的压力而最终无限期推迟执行的我国独立知识产权的WAIP标准，一系列的标准事件预示着国家之间的标准大战硝烟四起，而我国已经在最重要的几次交锋中处于劣势。这种状况的出现不单单是由于我国科学技术水平决定的，在很大程度上也要归因于我国有关部门标准危机意识的淡薄和相关法律制度的缺失，其直接后果就是我国产业利益的流失最终导致公共利益乃至国家利益的损害。法律是平衡和协调利益冲突的社会控制工具，也是协调现实是利益关系的利益平衡机制。 本文的目的在于构建一种新型的法律调整路径去应对新经济时代的标准化危机，实现不平衡的利益格局中利益的重新分配。然而法律制度的完善，仅仅是为这场战争提供了制度性的保障，切实提高我国企业的信息技术科学研究水平，并努力使其达到世界先进水平，经受住世界市场的考验，方可实现知识产权强国的最终目标。
  

【参考文献】
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  本文关键词：技术标准化过程中的利益平衡——兼论新经济下知识产权法与反垄断法的互动，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：161729