知识产权法上的习惯

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.181170     　　一、习惯在法律上运用的一般分析
　　在法理学上，一般可将法的创制分为法的制定和法的认可。恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[1]。而这种法律的产生则属于法的认可。朱苏力教授认为，绝大多数立法者在制定法律时，只要不是从天国中掉下来的，他们都会自觉不自觉地、或多或少地考虑到某种社会的习惯，尽管他们并不一定、而且我们也不应当要求他们将这些习惯都在法律中做出表述或统统接受。此外，即使制定法的文本没有给予习惯留下很多空间，但是，，行动中的法律也未必没有给习惯留下空间[2]。
　　1929年制定的中华民国《民法典》第1条，“民事、法律无明文者，依习惯。”这一经典条文一直延续至今，并且在很多民法典中都能发现似曾相识的规定，如《瑞士民法典》（1907年）第1条第2项，等等。台湾现行民法典（2002年），全文先后出现了57个“习惯”，可见该法对于习惯的重视。日本商法第553条，德国民法第242条以及民国民法典第372、429条也都明确承认习惯的地位。在英美法系，比如英国，其“普通法大部是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”[3]。
　　我国《》第条、第条、第条、第条、第条、第条、第条七个条款都提到了“交易习惯”的字样，这说明，象合同法这样的国际化很高的法律，最应当也适合将习惯（主要指交易习惯）纳入到法律中来。我国《》没有明确提到习惯，但有很多条文却明显出于对习惯的认可。比如，《》第条：“十八周岁以上的公民是成年人， 具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。这即是出于中国民间的认识习惯，即该公民能“自食其力”了，能“立门头”了，“可以独立进行民事活动”了，因此，具有完全民事行为能力。《》第条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系”。本条规定似乎也和中国人的习惯有关。因为，中国的传统观念以“和”为上，和睦共处，和气生财，家和万事兴……远亲不如近邻，邻里关系的好坏，直接影响到一个家庭的安宁甚至幸福。起诉也好，赔偿也罢，不是还得在一块居住吗？因此，还是和为上。
　　凡此种种，皆是我国法律自觉不自觉地将传统的或者是新型的习惯纳入到法律中来，使之成为约束人们行为的强制规范。这也可以看出，不管是哪种社会规范，只要是符合社会发展规律的，都是和谐的，都可以相互参照征引的。
　　二、习惯在我国知识产权法上运用之例释
　　人们一般都认为我国的知识产权制度是舶来品，这种论断是否正确暂且不去计较。但从我国三大知识产权法的立法历史来看，该说还是有一定道理的。我国近现代的著作权法、专利法和商标法，都是借鉴了日本和其他西方国家的知识产权制度的基础上而制定的。然而，就习惯的运用而言，这三大法律却不能等同视之。就专利法而言，它基本上属于科技法范畴，由于我国近现代史上并没有良好的科技体制，因而在科技生活领域，也不大可能有很好的习惯可供立法借鉴。就商标法而言，尽管我国有世界上现存最早的商标实物——宋代山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标，但由于近现代史上法制的不健全，尤其是文革期间的破坏，因而传统的商业道德和商业习惯大多已经不复存在，重塑尚需时日，很难对商标法立法提供支持。
　　然而在著作权法上，情况却有不同。著作权法是文学、艺术的衍生物，而文学、艺术知识又是著作权法研究的参照物。我国有着悠久灿烂的古代文明，尽管历经无数浩劫，至今仍保存了大量的古代典籍，这其中就包括对古代文学家、艺术家活动的直接和间接的记录，从这些创作活动里可以窥见当时的文化交往的习惯，这些习惯久经积淀，已成为我国当代文化的一部分。本文仅以著作权法为例，对知识产权法上的习惯做一些考察，或许可对一些疑难理论问题有所突破。
　　（一）造作发表权的处理
　　有人认为，作者在生前如果没有明确表示自己的某一作品应发表还是不应发表，则代其行使权利者无论是发表还是不发表它，都可能违背作者的意愿[4]。本文作者认为，这种说法不妥。根据我国《》第条的规定，发表权是决定作品是否公之于众的权利。一件作品创作完成后，其命运不外乎有两种：发表或不发表。先说这不发表。作者或其他著作权人不发表既有作品的动机可能各种各样，但笔者认为，不管是什么动机，应该都是暂时的，而作者欲公开自己作品的愿望则是永恒不变的。为什么这样讲呢？请看几个例证。
　　《左传·襄公二十四年》云：“太上有立德，其次有立功，其次有立言。虽久不废，此之谓不朽”[5]。（东汉）王充说：“身与草木俱朽，声与日月并彰，行与孔子比穷，文与扬雄为双，吾荣之。身通而知困，官大而德细，于彼为荣，于我为累。偶合容说，身尊体佚，百载之后，与物俱殁，名不流于一嗣，文不遗于一札，官虽倾仓，文德不丰，非吾所臧”[6]。魏文帝曹丕在《典论·论文》也指出：“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。年寿有时而尽，荣乐止乎其身，二者必至常期，未若文章之无穷。是以古之作者，寄身于翰墨，见意于篇籍，不假良史之辞，不托飞驰之势，而声名自传于后”[7]。
　　古人立言留名的愿望是如此强烈，因而通过发表自己的作品，来使自己的文名传下去，应当是合乎逻辑的。当然，从艺术发生学的角度看，创作并不仅仅因为要雁过留声，而很可能是抒发情感的需要，而这也是要发表的。为什么呢？《诗经·小雅·伐木》：“嘤其鸣矣，求其友声。”既然表达出来了，总希望有人倾听，总希望引起共鸣，因而，发表，即便在一定的范围内的公开，也是符合作者的愿望的。
　　我国《》第条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”。这一规定乍一看似乎有些武断，但仔细品味，原来里面有着丰富的文化内涵，是符合我国传统文化习惯的。
　　（二）对收回权的承认
　　所谓收回权，又称信念改变之收回权、撤回权或反悔权，是指作者在有正当理由的前提下，以赔偿使用者损失为条件收回已公开发表的作品的权利[8]。《德国著作权法与邻接权法》第42条规定：“（1）作者认为作品不再符合自己的确信并且不再适合继续利用时，可以向使用权人撤回使用权”[9]。其他对此有规定的国家有法国、巴西、哥伦比亚、厄瓜多尔、西班牙、意大利、利比亚、葡萄牙、埃及、多米尼加共和国、乌拉圭等[10]，英美法系国家一般不保护该权利。《》也未就收回权作出规定，但其“附录”第Ⅱ条第（8）款：“从流通中收回的作品：如果作者从流通中收回其作品的所有复制品，不得再根据本条授予许可。”《伯尔尼公约指南》对此解释道：“这一款的意图在于照顾精神权利的一个方面，即“重新考虑权”，也就是作者决定承担补偿费用而从流通中收回其作品的所有复制品的权利。在这一问题上，附录的规定超出了公约本身的规定（见第6条之二）。在第6条之二中，没有提到来源于某些国家的习惯法的这一权利。如果作者确实这样收回他的作品，就不能再授予强制许可”[11]。
　　我国著作权法没有收回权的规定，但笔者认为应当承认该权利。
　　古人自编别集态度谨慎，重视质量，宁缺毋滥。为了树立自己的良好形象，有的把早年作品全部删去，甚至把不满意的作品付之一炬。例如，晚唐诗人杜牧创作严谨，每写好一首诗，都要反复修改。晚年他患了重病，在弥留之际，仍以顽强的毅力修改、审查自己一生的全部诗作，把不满意的八百多首诗统统烧掉，仅剩二百余首。幸好他的外甥还保存二百多首，这样流传至今者仅四百五十首。宋黄庭坚中年时，曾焚其诗作三分之二，因命其集为《焦尾集》；宋杨万里也曾“焚其少作诗歌一千余篇”[12]。
　　鲁迅先生曾在《集外集·序言》中指出：“听说：中国的好作家是大抵‘悔其少作’的，他在自定集子的时候，就将少年时代的作品尽力删除，或者简直全部烧掉。我想这大约和现在的老成的少年，看见他婴儿时代的出屁股，衔手指的照相一样，自愧其幼稚，因而觉得有损于他现在的尊严一一于是以为倘使可以隐蔽，总还是隐蔽的好”[13]。当然，并不是说文人作家们因何“悔其少作”的动机都值得提倡，但是这种权利应该得到尊重，这也是《》所赋予公民言论自由权的一种保障。
　　保护收回权与著作权法的宗旨并不矛盾。我国《

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【注释】                                                                                                     

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