工业知识产权法视野里的山寨手机

发布时间：2016-11-30 12:38

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·2011年第2期·

工业知识产权法视野里的山寨手机

□吴

静

（郑州轻工业学院民族职业学院，郑州450000）

［“山寨”“山寨”摘要］一词正在从手机的定语渐渐演变成一种社会现象的代名词，而这种社会现象的背后又牵扯了诸多

山寨手机有合法之处，也有违法之虞。山寨手机市场的良性发展迫切需要法法律和社会问题。从专利法和商标法的角度看，律的有序规范和政府的合理引导。

［关键词］山寨手机；专利法；商标法

［D923．4中图分类号］

［A［1003－4919（2011）02－0036－03文献标识码］文章编号］

一、山寨手机描述

山寨手机也被称为高仿手机；它们或由生产者自己取个品牌名字，或模仿品牌手机的功能和样式。2007年10月，国家实施长达9年的“手机牌照”制度的取消给山寨手机带来了一个蓬勃的春天。目前，投资山寨手机已经在珠三角民营工厂中蔚然成风，一条完整而庞大的山寨机产业链已经形

深圳市山寨机相关成。据深圳市工商局日前统计，

产业链上的企业数量总和已经超过1万家，山寨手机的制造，从研发到销售各个环节都有专人分工，包括液晶面板、耳机、电池、充电器、手写笔，甚至摄影镜头镜片、防尘网等都有专业厂商制作，不断有企业倒闭，同时也不断有新的公司成立，保守估计从业人员大概有20万人，年产值至少有400元亿人民币。

在这些山寨手机中有一些是模仿一线品牌如Nokia、Samsung、Sony-Ericsson等一线品牌的功能以

Samsing、Su-及外观，甚至有些将品牌名改为Nckia、

ny-Ericcsun来求得与模仿原本的相似性。它们极易让人误以为是大品牌手机，但价格奇低：与5000元的NOKIA（诺基亚）的功能相似甚至更为强大的“NCKIA”的标价仅为500元。大屏幕、高像素摄像

，“山寨手机”头、多喇叭，只要是已经发明的功能都

。“山寨手机”是小厂家的会毫不吝啬地全部装配

拼装手机，关键部件是从台湾MTK公司（台湾联发

小厂家只需改动一下科技公司）买来的集成芯片，

外形设计即可。因此，其制胜法宝无外乎搭便车、傍名牌、低成本等因素。

二、山寨手机及山寨现象的社会观察

山寨不仅是一种手机的模仿状态，更是在经济

及社会领域无限扩展而成为一种山寨现象或山寨

。“山寨”文化到底是草根精神的体现还是创新的“杀手”？人们对于山寨现象的态度，大体上可以分为三类：

36%的人支持山寨一是支持。一项调查显示，

42%选择无所谓，即有超过70%的人比较认可机，

山寨机。另一调查称，三成左右的人认为山寨文化是一种冒牌的文化，其核心就是剽窃，而五成以上

认为应该任其发展。山寨迷的网友看好山寨文化，

们建立山寨网、出版相关刊物，有人称赞山寨产品的创新性。部分学者认为山寨文化是网络、电脑和DV等的广泛普及时代中草根文化对精英文化的挑战，是一些人在较大生活压力下的某种情感宣泄的需求，山寨文化在2008年的兴起深刻表达了公众对

，“比如恶搞，主流文化的不满它既是娱乐，也是

［1］

挑战。

，“山寨二是反对。复旦大学葛剑雄教授指出

文化”是一种以模仿为核心内涵的现象，在一定程度上是对知识产权的侵犯。如果人们对“山寨”过

，“山寨文化”于宽容因而有了生长繁荣的土壤，那

［2］

么创新文化就难以生长。有媒体指出，山寨文化体现了中国一个不断冲破权力垄断的“孙悟空社

，：会”被边缘化的草根阶层敢于冲出种种“紧箍咒”挑战权威、反抗垄断，在很多暧昧和违法的灰色地

“中国制造”带游走，而这使得目前的消费电子产品

“山寨机”正面临的严重威胁，甚至关系到正规品牌

［2010－12－14收稿日期］

［作者简介］吴静（1982—），女，湖北襄阳人，郑州轻工业学院民族职业学院教师，助讲，研究方向：法学社科类。

厂商的生死存亡。如2008年山寨手机的销售量约在1．5亿～1．8亿部，约占我国手机市场份额的三分之一。在“山寨手机”的紧逼之下，目前除了华

为、中兴、TCL等以国外市场为主的厂商外，国内品

牌手机企业几乎全部出现亏损［3］

。

三是宽容但需要规范。一些人士主张，对山寨

中“山寨物质”和“山寨文化”应该区别对待［4］

。“山寨物质”是商标意识和知识产权意识沦丧下，打

法律和监管“擦边球”的商业产物，如“山寨手机”

，涉嫌违法，必须要得到禁止；但有专家建议，应该对“山寨机”实行分类监管，鼓励有实力的“山寨企业”

加入“正规军”。而“山寨文化”，如“山寨春晚”则

不以牟利为目的，

纯粹是为了表现公民个体或团体的表现欲望和参与精神，体现了随着公民社会的成长，参与和表达的公民精神日益勃发，并不违法。

三、专利法视野下的山寨手机

为了保证对外开放过程中“以市场换技术”战略举措的实现，在1985年我国出台了第一部专利法。其后，为了更好地引进国外的先进技术、加强外资知识产权保护，专利法先后进行了两次修改：1992年，，为更好履行我国政府在中美两国达成的知识产权谅解备忘录中的承诺，我国对专利法进行了第一次修改；2000年，为了顺应我国加入WTO的需要，对专利法进行了第二次修改。2008年的第三次

修改，

是在“增强自主创新能力、建设创新型国家”的国家发展战略的背景下进行的，旨在鼓励创新、加强专利权保护。

尽管人们由于社会价值观或立场的不同而对山寨手机莫衷一是，但从专利法的角度看山寨手机，得出的结论应该较为一致，即山寨手机基本上并未侵犯品牌手机的发明、实用新型这两类专利

权，

但山寨手机则因与品牌手机具有“一样的外形”而侵犯后者的外观设计专利权。

（一）山寨手机与发明、实用新型两类专利权依据我国现行的专利法，山寨手机基本上无侵犯发明、实用新型等两类专利之嫌。一般认为，移动通信系统（GSM）专利主要分布在四个层级：第

一，芯片级专利主要由德州仪器、诺基亚、

ADI、ATI等企业拥有。第二，底层协议级专利主要由摩托罗拉、诺基亚、阿尔卡特、飞利浦、西门子等十几家欧美日企业拥有。第三，操作系统级专利主要由微

软、

爱立信、诺基亚等企业拥有。这三个层级涉及基础专利，包含约3000篇专利文献。第四，应用级

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专利数以万计，分布在数以千计的专利权人

手中［5］

。

手机核心技术的掌控主体在2006年出现了分

水岭。2006年前市场上主流的芯片公司是高通、

德州仪器、飞思卡尔和英飞凌，它们是诺基亚、摩托罗

拉等行业领导品牌的主要供应商。但2006年后，

一个廉价的MTK手机芯片由台湾联发科技股份有限公司开发成功，把此前需要几十人、一年多才能完成的手机主板、软件集成到一起，一下让手机的生产没有了核心技术，手机生产的技术门槛降低了，手机生产商只要将联发科芯片买来，配上手机外壳和电池，就可以组装出一款手机。2006年，采用联发科芯片的手机已经占中国内地销售手机总量的40%。尤其是2007年10月，国家实施长达9年的

事前严格监管

“手机牌照”制度被取消，有关部门也逐步降低了手机厂商合法入网的门槛。于是，山寨手机的称号取代了此前的黑手机（走私和翻新手机）。但截至目前，掌控全球终端市场大约80%市

场份额的诺基亚、摩托罗拉、三星、索尼爱立信、

LG等5大厂商，并未采用MTK技术［6］

。

山寨手机在发明、实用新型等两个方面并未侵权。因为山寨手机采用了MTK芯片，绕过了被德州仪器、诺基亚等掌握的手机的基础专利；山寨手机

毫不吝啬地装配许多“只要是已经发明的功能”，于是山寨手机在构造或者其结合上不同于类似的品

牌手机。

（二）山寨手机与外观设计专利权尽管山寨手机在发明、实用新型等两个方面并未侵权，但是山寨手机的外形与品牌手机极其相

似，

对真机的屏幕、配件、重量、接口、内存等均进行1∶1模仿。山寨手机所侵犯的知识产权主要是我国专利法》第2条第3款外观设计之规定。

关于手机外观的纠纷，早在2006年就有比较引人关注的诺基亚有限公司诉深圳市天时达移动通

讯工业发展有限公司的外观设计案。诺基亚称，

天时达未经许可而生产A317，侵犯了诺基亚7260在中国境内合法拥有手机、手机前盖和背盖三项外观设计专利。

被控侵权产品是否侵犯了专利产品的外观设

计专利，

一般按照三个步骤进行：第一，两者是否是同类产品

。“应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成

侵犯外观设计专利权”

。司法实践中认定同类产品的方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商

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38企业活力－营销管理

品的分类。第二，两者外观是否相似。判断被控侵

权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人

是否具有相同的员的审美观察能力为标准。第三，

美感。判断两者是否具有相同的美感，应当进行整体观察与综合判定，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分与被控侵权产品的

看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部对应部分，

分。基于上述对外观设计侵权判定方法，一般民众都会准确地得出上述的山寨手机侵权的结论。

四、商标法视角中的山寨手机

商标可以为顾客在购物前估量商品的性能和质量，因而降低了顾客信息和交易的成本。这使得

食品和玩具等行业中不择手段的竞争在电子设备、

者不太愿意费力地抄袭优秀竞争对手的工艺、质量保证等技术，而更愿意选择使用与知名商标相同或

［7］

类似的商标的轻松做法。山寨手机（如“NCK-IA”、“SUMSING”）就是因具有与品牌手机“相似的标识”而构成不正当竞争，涉嫌侵犯商标权。

《商标法》第52条“侵犯注册商标专用权”第1，“未经商标注册人的许可，款规定在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠商标的”

（法释［2002］32纷案件适用法律若干问题的解释》

号）第9条则进一步界定了何谓商标相同或近似、

：“商标第10条确定了商标相同或近似的认定原则

是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比相同，

；“商标近似，较，二者在视觉上基本无差别”是指被

控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各

或者其立体形状、颜要素组合后的整体结构相似，

色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认

或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的

。联系”

在实践中，认定商标相同或者近似要按照以下

以相关公众的一般注意力为标准；规则进行：第一，

第二，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三，判断商标是否近似和侵权，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。众多山寨手机与知名手机的商标极其相似，的确涉嫌侵犯后者的商标权。

总之，我们不得不承认山寨手机游走在法律边缘的状态。但在目前的情况下，应在法律允许的范围内，通过适当优惠政策正确引导，促使其走向正确的发展道路，注重品牌建设，明确发展战略目标。当然，对于那些恶意仿冒并且欺骗消费者的高仿

以及侵犯他人商标权的山寨手机，法律也决不机，

能坐视不管。

参考文献：

［1］［美］RobertP·Mergesetc．齐筠，等译．新技术时代的知

．北京：中国政法大学出版社，2003：识产权法［M］

438－439．

［2］流行与挑战：“山寨文化”是对主流文化的不满［EB/

OL］．中国网，2009－01－20．［3］．人民日葛剑雄．山寨文化侵犯知识产权违反法律［N］2008－12－24．报，［4］．检察日报，2008．郑键．“山寨文化”的内忧外患［N］12－26（5）．［5］J］．法庭内外，赵静，赵海燕．山寨文化游走在法律边缘［

2009，（2）．

［6］．人民日报，魏衍亮．我国GSM有望实现专利崛起［N］

2006－08—18（3）．［7］曾晓琳，井天增．“山寨手机”揭秘：几百块可买到高仿国

EB/OL］．央视网，2008－06－10．际品牌手机［

IndustrialVisionofIntellectualPropertyLawintheShanzhaiPhone

WuJing

（ZhengzhouLightIndustryInstituteNationalityTrainingcollege，Zhengzhou450000，China）

Abstract：“Shanzhai”istheattributefromthephoneasasocialphenomenongraduallyevolvedintoasynonym．Behindthissocialphe-nomenonandinvolvesalotoflegalandsocialissues．FromtheperspectiveofPatentLawandTrademarkLaw，therearelegitimatesreasonableplace，butalsoillegal．Themarketofshanzhaiphonebenigndevelopmenturgentneedlaworderstandardandgovernment’guidance．

Keywords：shanzhaiphone；exclusivelaw；trademarklaw

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本文编号：199270