知识产权确权模式选择理论（六）

  本文关键词：知识产权法与民法典关系论纲，由笔耕文化传播整理发布。

六、结论
“技术与艺术二分”理论强调知识产权客体的“功能性”差异，在解释知识产权确权模式选择方面，已经不能满足现代知识产权法实践的需要。知识产权学术界应该逐步修正和完善它，寻找到更具解释力的一般性理论。“区别特征”理论与传统的二分理论相结合，有望成为候选方案。通过考察功能性与区别数量特征的双重因素对于产权界定成本的影响，我们能够从日益分化因而形态各异的知识产权立法实践中寻找到不变的本质规律，从而避免知识产权基础理论越来越严重的“只见树木、不见森林”的技术化和碎片化趋势。
本文从“区别特征”理论所提供的视角，对于知识产权确权模式的制度差异做出新的解释，同时也对一些特殊保护立法的改革提出建议。比如，计算机程序与集成电路布图设计保护立法，必要时可以将保护延伸到客体背后相对具体的技术方案；外观设计保护应当允许版权与专利模式的重叠，在专利模式下应当向传统的专利侵权认定标准靠拢，以消除法律的不确定性；在不正当竞争法上确立一般性的反抄袭条款，具有逻辑上的合理性等。除此之外，“区别特征”理论对于理解或重新解释版权法上的思想与表达二分、专利法上抽象思想不受保护、知识产权领域的双重保护等制度也可能有重要的指导意义。
本文讨论特殊保护立法的改革，更多地是为了说明“区别特征”理论的指导价值，而不是深入研究具体的特殊保护制度。因此，作者希望，即便本文对知识产权具体制度解释和特殊保护制度改革的建议不够周全，也不至于影响读者对这些解释和建议背后的“区别特征”理论的信心和兴趣。
【参考文献】
{1}中国的相关立法分别是《专利法》(2008)(外观设计部分的条文)；《计算机软件保护条例》(2001)；《集成电路布图设计保护条例》(2001)。外观设计保护规则虽然放在专利法内，但是具体的制度安排与发明专利的保护有显著的差别。因此，本文认为它也算是一种特殊保护立法。
{2}J. H. Reichman,“Legal Hybrids between the Patent and Copyright Paradigms”，94 Columbia Law Review,2432,2501(1994).
{3}Supra note 2，pp.2504—2506.
{4}最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009)第7条。
{5}国内很多学者都对知识产权法的体系化问题有过研究，或多或少都涉及知识产权部门法之间的内在联系。代表性的研究成果如宋红松知识产权法体系化与法典化”，《中华商标》2003年第1期；胡开忠：“知识产权法与民法典关系论纲”，《法制与社会发展》2003年第2期；董炳和：“无体物、知识产权与民法典——关于民法典中知识产权问题的‘另类’思考”，《法商研究》2004年第3期；李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，等等。
{6}J. H. Reichman, Supra note 2, pp.2473—2476.
{7}《专利法》(2008)第26条。
{8} Clarisa Long,“Information Costs in Patent and Copyright”，90 Virginia Law Review.465,469(2004).
{9}Justin P. Johnson,“Defensive Publishing by a Leading Firm”，October 8，2004,available at =606781.
{10}参见《著作权法》(2010)第2条第1款；《伯尔尼公约》第3条第1款。
{11}比如，Lemley教授在一份很著名的研究专利审查制度的论文中，估计只有5%的专利在授权后被许可或卷入侵权诉讼，然后得出结论认为，事先大力度的审查授权制度可能并非合理的制度选择。Mark A. Lemley,“Rational Ignorance at the Patent Office”，95 Northwestern University Law Review,1495,1507(2001).
{12}参见最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009)第7条。
{13}参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，页224。
{14}同上注。
{15}作品之间的“实质性相似”判断很难。Melville B. Nimmer David Nimmer, Nimmer on Copyright,§13.03(2002).它是一个度的问题，也是一个事实问题。同时，这一判断与独创性有直接联系，因为判断者必须确保“实质相似”的部分本身受版权保护。Hugh Laddie,et al, The Modern Law of Copyright and Designs,Butterworth,2000，p.l42.独创性标准有很大模糊性。中国《著作权法》(2001)和《著作权法实施条例》(2002)都没有对“独创性”进行定义。典型的说法作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”李明德等，见前注〔13〕，页31。
{16}In contra st to Henry E. Smith?“Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information”,116 Yale Law Journal,1742,1797(2007).该作者认为，版权法偏向更具体的管制模式，而不是像专利那样偏向一般性的独占权模式。版权权利边界的定义成本更低，边界更清晰。本文作者并不认同。版权法只是对哪些行为可能构成侵权或属于侵权例外规定得比较清楚。但是，在认定该行为是否利用了受保护的内容方面，远远不如专利法明确。
{17}Mazer v. Stein,347 U.S.201，218(1954)； Hugh Laddie et al,Supra note 15，p.137.
{18}Douglas Y'Barbo,“The Heart of the Matter: The Property Right Conferred by Copyright”，49 Mercer Law Review,643,645(1998).
{19} Roger D. Blair Thomas F. Cotter,“Strict Liability and Its Alternatives in Patent Law”，17 Berkeley Technology Law Journal,799，810(2002)； Alfred E. Kahn,“Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”，30. American Economic Review,475，479(1940).Kahn指出，在现代技术高度分工合作的时代，一项技术的发明归属于谁，与其说是发明人的个人贡献，更不与说是体制的贡献。一项技术的发明，只是迟早的事情。
{20}Christopher A. Cotropia Mark A. Lemley?“Copying in Patent Law”，87 North Carolina Law Review,1421,1425(2009).
{21} Clarisa Long, Supra note 8，pp.531—532.
{22}See Stephen M. Maurer Suzanne Scotchmer,“The Independent Invention Defense in Intellectual Property”，69 Economica 535，544—545(2002).
{23}参见尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，页5；“从19世纪末《保护工业产权巴黎公约》与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》分别缔结起，工业产权与版权在国际上就被明确地划在两个不同的范围内”。郑成思：《版权法》，，中国人民大学出版社1997年版，页62。
{24} Lloyd L. Weinreb,“Copyright for Functional Expression”，111 Harvard Law Review,1149，1180(1998).
{25}在边缘性的客体(比如计算机程序、实用艺术品)上，这一区分几乎是不可能的。参考崔国斌：“‘文字作品’的专利法保护——计算机程序文本的可专利性分析”，《法律适用》2005年第9期。
{26} See Dennis S. Karjala,“Distinguishing Patent and Copyright Subject Matter”，35 Connecticut Law Review, 439,452(2003).
{27}《专利审查指南》(2010)第一部分第二章，页56。
{28}Taylor Instrument Cos. v. Fawley—Brost Co.，139 F.2d 98，99(7th Cir.1943)；David G. Luettgen, “Functional Usefulness vs. Communicative Usefulness: Thin Copyright Protection for the Nonliteral Elements of Computer Programs”，4 Texas Intellectual Property Law Journal,233，245(1996).
{29}依据所谓印刷物规则(Printed—Matter Doctrine)，单纯的文字、线条、图案的编排结果并非专利法意义上的客体。中国《专利法》(2008)第25条第6项将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除，大致体现了这一规则。进一步的讨论，可以参考美国法上典型案例，e.g. United States Credit System Co. v. American Credit Indemnity Co.，59 F.139(1893)； In re Russell,48 F.2d 668，669(1931)； In re Miller,418 F.2d 1392(1969)etc.
{30}Gottschalk v. Benson,409 U.S.63，67(1972).
{31}郑成思，见前注〔23〕，页41； Paul Goldstein, Copyright Law , Aspen Law Business,1999，pp.2：27-29。
{32}Ibid,pp.1123-1124.
{33}See Harold Demsetz,“To ward A Theory of Property Rights”，57 The American Economic Review,347,348-351(1967).
{34}Clarisa Long, Supra note 8，p.469.
{35}当然，并非所有技术方案的创造者都能接受事先的确权成本。如果技术方案平均的市场价值有限，商业化的可能性较低。事先对该专利申请进行实质审查以提高产权明晰度的做法，不一定是明智的，因为产权明晰度提高所带来的收益可能不足以弥补由此而支出的确权成本。在这种情况下，更明智的选择可能是“事先的形式审查制度+事后的实质审查制度”，而不是发明专利的“事先审查制度”。这也是现行的实用新型专利保护模式的合理性所在。更极端的情形是，如前所述，明确权利范围的成本高于发明自身的商业价值时，发明人会主动放弃寻求专利保护。
{36}Clarisa Long, Supra note 8，p.509.
{37}William M. Landes Richard A. Posner,“An Economic Analysis of Copyright Law”，18 The Journal of Legal Studies ,325，345(1989).
{38}Clarisa Long, Supra note 8，p.510.
{39}Clarisa Long,Supra note 8，p.469.这里需要强调，在侵权判断中，法院实际上并不是将版权作品的整体与侵权作品进行对比，而是将版权作品中的相关部分(比如文字上的一段、某一部分情节等)与侵权作品的相关部分进行对比。因此，一个获得版权保护的作品，理论上可能包含着千千万万个同样受保护的局部。理解这一点，就能明白事先描述作品的保护范围，需要很高的成本。
{40}Jeanne C. Fromer,“Claiming Intellectual Property”，76 The University of Chicago Law Review,719,795(2009).
{41} Clarisa Long, Supra note 8,pp.541—547.
{42}Bilski v. Kappos,130 S. Ct.3218(2010)； State Street Bank Signature Financial Group,Inc.，149 F.3d 1368(1998)etc.
{43}Henry Smith教授在其他场合也指出Long教授实际上并没有充分考虑不同的发明之间的差异。不过，Smith 教授也没有进一步探讨这一问题。Henry E. Smith, Supra note 16，pp.1799—1800.
{44}Stratoflex, Inc. v. Aeroquip Corporation,713 F.2d 1530,1540(1983).
{45} Suzanne Scotchmer,“Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law”，5 Journal of Economic Perspectives,29?29—30(1991).
{46}比如，在许文庆诉专利复审委员会案(最高人民法院(2005)民三提字第2号)中，法院认为诉争的技术方案是3个技术特征的组合；在沈其衡诉上海盛懋交通设施工程有限公司(最高人民法院(2009)民申字第239号)中，法院提到权利要求1所描述的“汽车地桩锁”的技术特征有4个；在大连仁达新型墙体建材厂诉大连新益建材有限公司案(最高人民法院(2005)民三提字第1号)中，法院概括出4个区别特征。
{47}比如，在著名的周林诉北京奥美光机电联合开发公司案(北京高院(1995)高知终字第22号)中，法院概括的区别特征有7个。
{48}当然，极端的例子还是有。在北京市王码电脑总公司诉中国东南技术贸易总公司案(北京高院(1994)高经知终字第30号)中，诉争的汉字编码技术涉及的字根数百个。
{49}比如，典型的微软的操作系统软件：“Windows 95是1500万行，Windows 98是1800万行，Windows 2000是2000万行，Windows XP是3500万行，而Windows Vista则高达5000万行。”刘鹏：“云计算：程序员重回个人英雄时代”，(最后访问日期：2012年12月20日)。
{50}关于程序算法的可专利性的深入讨论，可以参考崔国斌：“专利法上的抽象思想与具体技术——计算机程序算法的可专利性分析”，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期。
{51}中国法院认定“娃哈哈”(郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司，上海二中院(1998)沪二中知初字第5号)、“五朵金花”(赵继康诉曲靖卷烟厂，云南高院(2003)云高民三终字第16号)、“万家乐—MACRO”的英文对应组合(罗耀先诉广东万家乐集团公司，广东省高院(2000)粤法知终字第15号)等不具备独创性因而不是作品。但是，中国法院在另外一系列案件中确认诸多短语构成著作权法意义上的作品，比如，“横跨冬夏、直抵春秋”(俞华诉北京古桥电器公司，孙建、罗东川：《知识产权名案评析(2)》，中国法制出版社1998年版，页35—38)、“世界风采东方情”(王定芳诉上海东方商厦有限公司，上海市徐汇区人民法院，载李永明主编：《知识产权法案例研究》，浙江大学出版社2002年版，页26—28)、“天高几许？问真龙”(刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等(广西高院(2005)桂民三终字第3号)、“椭圆形OLYMPIA”(韩国奥林匹亚工业株式会社诉北京奥林匹亚热能设备开发有限责任公司，北京高院(2000)高知终字第10号)等。
{52}北京方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司，北京市海淀区法院(2008)海民初字第27047号。
{53}冯雏音诉江苏三毛集团，上海高院(1997)沪高民终(知)字第48号。该案中争议的焦点是“大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的‘三毛’漫画形象”是否能够获得著作权保护。法院给出了肯定的答案。
{54}Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc.,499 U.S.340(1991).
{55}“广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案”(广西柳州地区中院，1994年)，载最高人民法院知识产权审判庭：《最新知识产权司法文件精选(一)》，中国标准出版社1999年版，页569—572。
{56}海南经天信息有限公司诉上海徐溪商务咨询有限公司，上海高院(2004)沪高民三(知)终字第122号。
{57}International News Service v. Associated Press,248 U.S.215(1918).
{58}比如，美国苹果公司在中国专利局申请的“移动式通讯装置”外观设计专利ZL200730148719.0。
{59}比如，菲亚特奥托有限公司在中国专利局申请的“机动车”外观设计专利ZL03353217.6。
{60}参见崔国斌：“专利技术的等同比较”，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》，法律出版社2002年版，页30—31。
{61}在许文庆诉专利复审委员会案(最高人民法院(2005)民三提字第2号)中，法院认为诉争的权利要求1由三项技术特征集合而成，不过该技术特征包含的细节不少。比如，所谓的特征(a)是指“把冷却器、换热器金属钢管束、泵、阀组、溶液槽通过胶管和铁管按工艺流程联接形成闭路循环体系”。显然，技术特征的多少与概括方法有直接关系。
{62}参见前文第三节的讨论。
{63}“目前，中药复方专利申请中存在的主要问题是复方药味数庞大。而实际上，技术特征越多，其所获得的保护范围越小。如一个组方有几十味的复方，其专利保护范围是很窄的，这种专利保护的作用实际上很小，他人在其基础上精简一些药味，实际上就可以不构成侵权。”梅智胜、肖诗鹰、黄璐琦、刘铜华：“关于我国现行专利制度对中药保护的思考”，《中国中药杂志》2006年第18期。
{64}北京市王码电脑总公司诉中国东南技术贸易总公司案，北京高院(1994)高经知终字第30号。
{65}比如，在 Amgen Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.，927 F.2d 1200(1991)案中，Amgen 对大约含有4000个核苷酸的基因的所有同系物提出权利要求。逐一对该基因中单个或数个核苷酸的进行替换，差不多就会表达出数千中不同的物质。
{66}比如，在In re Kubin,561 F.3d 1351(2009)案中，诉争专利的权利要求73就要求保护所有能够编码出与特定氨基酸序列相似度超过80%多肽的DNA序列，但并没有指出所有可能的序列内容。在Amgen Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.，927 F.2d 1200(1991)案中的诉争权利要求7中，申请人笼统地宣称，涵盖所有能够表达红细胞生成素的所有DNA序列，却没有指出具体的DNA序列内容。这些都是生物基因专利领域典型的不能接受的过宽权利要求。权利人之所以这么写，是因为担心他人修改特定的DNA序列中的部分核苷酸，从而使得专利权落空。
{67} Clarisa Long, Supra note 8, p.469.
{68}Seile v. Gibb,741 F.2d 896,901(7th Cir.1984).法院指出，在绝大多数情况下，直接证明被告抄袭行为的证据都很难获得。
{69}Christopher A. Cotropia Mark A. Lemley,Supra note 20，p.1460.当然，这一数据只能说明证明存在抄袭的案例比例很少，至于实际上存在抄袭行为的案件比例究竟有多大，无法确切知道。
{70}Henry E. Smith, Supra note 16，p.1810.有人持相反意见，认为即便承认独立发明例外，也不会有很多人假装自己独立发明出诉争的技术方案。作者的理由是，证明自己是独立发明人，需要制造一些虚假的证据，难度很大。美国实行先发明制度，并没有见多少人伪造证据证明自己是最先的发明人，因此不会很多人假装自己独立发明了诉争技术。Samson Vermont,“Independent Inventions as a Defense to Patent Infringement”，105 Michgan Law Review 475，502(2006).其实，该作者强调专利申请的通知作用，认为申请公开后可以推定公众知晓该发明存在，从而将证明独立发明的举证责任转移给后来的发明人。这样，作者所说的“独立发明例外”与著作权法上的“独立创作例外”相比，差不多是名存实亡了。本文作者认为，问题的关键不在于有没有形式上的“独立创作例外”，关键是举证责任的分配。如果将证明抄袭的责任放在权利人一边，独立创作例外就可能架空专利权保护。如果将否认抄袭的责任留给公众，“独立创作例外”就只剩下一具躯壳而已。
{71} Donald S. Chisum Michael A. Jacobs? UnderStanding Intellectual Property, Matthew Bender,1995，§4F[l][d], pp.4,157.
{72} Douglas Lichtman,“Copyright as a Rule of Evidence”，52 Duke Law Journal,683,705(2003).
{73}比如，在前文提到的“娃哈哈”案(郭石夫诉杭州娃哈哈集团公司，上海二中院(1998)沪二中知初字第5号)、“五朵金花”案(赵继康诉曲靖卷烟厂，云南高院(2003)云高民三终字第16号)中，即便诉争的作品被认为有独创性，原告也很难证明被告存在抄袭行为。当然，在特殊情况下这一问题可能被避免。比如，原告和被告之间有投稿与收稿关系，这时候证明抄袭行为就不再困难。比如，在前文提到的“横跨冬夏、直抵春秋”案(俞华诉北京古桥电器公司案，孙建等，见前注〔51〕，页35—38)、“天高几许？问真龙”案(刘毅诉广西壮族自治区南宁卷烟厂等(广西高院(2005)桂民三终字第3号)。
{74}《反不正当竞争法》(1993)第10条第3款(商业秘密定义)；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)第13条(关于客户名单)。
{75}最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)第11条(关于保密措施)。
{76}《反不正当竞争法》(1993)第10条第2款第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”
{77}在中国，主要是利用《反不正当竞争法》第2条的原则条款禁止竞争者的抄袭，比如北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案，北京高院(1997)高知终字第66号；在美国，利用判例法上的禁止盗用(Misappropriation)学说提供有限的保护，比如 International News Service v. Associated Press,248 U.S.215(1918)，National Basketball Association v. Motorola,Inc.，105 F.3d 841(1997)；在欧洲，欧洲数据库指令(Di- rective 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases)提供特殊保护(sui generis right)。
{78}比如，中国完整的法律法规大全、特定领域的案例库、电话号码本、列车时刻表、各类作家全集等等。此类数据库中虽然包含很多文字或图形信息，但是其取舍都是按照惯常的标准做出的，不是个性化选择的结果。此类数据库的真正的个性化限制性特征是数据选择和编排。一旦选择和编排是依据惯常的没有独创性的标准做出，则该“作品”的区别特征就很少。
{79}比如，在美国Feist案中，原告就在自己的电话号码本中添加了一些错误的号码信息以识别抄袭。 Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc.，499 U.S.340(1991)。当然，有些数据库的信息内容来源唯一，比如证券交易所、气象局的数据信息。权利人有可能证明侵权者不可能从该唯一源头获得该信息，从而证明存在抄袭行为。不过，这只是因为外在的原因导致权利人证明抄袭的难度下降，而不是在“准版权”保护制度的框架下解决了举证难题。
{80}苏平：“部分外观设计专利问题探析与思考”，《中国发明与专利》，2012年第10期。
{81}《著作权法》(2010)第3条(该条明确将“计算机软件”列为受保护作品)。计算机程序本身是否真的应当被视为表达，尚有讨论空间，不过会超出本文的范围。
{82}孙怡：“计算机程序设计语言的选择”，《安徽教育学院学报(自然科学版)》，1998年第1期。
{83}吴光生、范德斌：“排序算法研究”，《软件导刊》2007年第4期。
{84}这里同样可以使用前面提到的假想的例子。比如，假定计算机程序整体算法中有10个环节的限制性特征有自由选择的空间，每个有10种替代性的选择，则整个程序分算法就有1010个替代性方案。这是一个天文数字。
{85}“算法千变万化，算法的确定具有很强的创造性，像中学数学里列方程解应用题一样，没有固定的模式，不同的程序题由于最后结果不相同导致了不同的程序题之间的算法不可能完全相同……虽然一道程序在计算机上运行之后表现出来的结果是一样的，但是从不同的思维角度来完成时其具体内容、编程风格等相差很大。在确定算法的过程中，从不同的角度考虑问题时，可得到的算法是多种多样的，而且对同一道题目不同的算法可能原理上差别很大。根据同一算法来编写程序，又有多种编程语言可供选择，即使是采用同一算法、同一种语言，具体语句的组合运用表达方式往往又因人而异，这就很容易使编程者的思维发散开来，充分发挥自己的创造性，寻找不同类型的解答，独创性地进行编程。”章立亮：“计算机程序设计与创造性思维”，《北京教育学院学报》2000年第1期。
{86} Lloyd L. Weinreb, Supra note 24, pp.1169—1170.
{87}Paul Goldstein,Supra note 31, p.2：190.
{88}《集成电路布图设计保护条例》(2001)第2条。
{89}The Semiconductor Chip Protection Act of 1984(SCPA,编纂在美国法典中，17 U. S. C.§§901-914(1994))。
{90}Steven P. Kasch,“The Semiconductor Chip Protection Act: Past,Present,and Future”，7 High Technology Law J ournal,71，79—80(1992).
{91}Ibid.，at 83—85.
{92}《集成电路布图设计保护条例》(2001)第16条。
{93}Pamela Samuelson Suzanne Scotchmer,“The Law and Economics of Reverse Engineering”，111 Yale Law Journal,1575，1601(2002).
{94}《集成电路布图设计保护条例》(2001)第30条第1款。
{95}《集成电路布图设计保护条例》赋予权利人的权利内容有两项，分别是：“对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制”(复制权)和“将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用”(商业使用权)。参见《集成电路布图设计保护条例》(2001)第7条。显然，第一项复制权属于布图设计保护的核心权利。
{96}Pamela Samuelson et al,Supra note 93，p.1599.
{97}《专利审查指南》(2010)，第二部分第六章，页194。
{98}《专利法》(2008)第2条第4款。
{99}“产品的形状、图案、色彩或其结合的设计，在本质上属于创作者艺术构思的外在表达，而非严格意义上的技术方案。”彭学龙、赵小东：“外观设计保护与立法模式比较及对我国的启示”，《知识产权》，2007年第6期。
{100}如何区分实用性和艺术性，则是一个非常复杂的问题。有两种不同的标准：物理上可分(Physical Separability)与观念上可分(Conceptual Separability)。所谓的物理可分，是指实用艺术品中的图片、雕塑等部分能够与实用产品的功能性部分从物理上独立分开。所谓观念上可分，则难以准确定义。Paul Goldstein, Supra note 31. p.2：64.
{101}李明德等，见前注〔13〕，页48—49。
{102}可高(天津)玩具有限公司诉英特莱格公司案，北京市高级人民法院(2002)高民终字第279号；胡三三诉裘海索等，载李永明主编，见前注〔51〕，页65—70。
{103}胡充寒：“我国外观设计定义之必然性重构”，《科技与法律》2009年第6期；“这种艺术表达即便与产品分离，也并非纯粹的艺术作品，设计者很难摆脱产品结构和功能的束缚”。彭学龙等，见前注〔99〕，页75。
{104}参见《专利法》(2008)第27条第1款、第59条第2款，《专利法实施细则》(2010)第28条。
{105}汤宗舜：《专利法教程》(第三版)，法律出版社2003年版，页50。
{106}这一提法为本文作者根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009)第8—11条概括所得。在本司法解释出台之前，学术界通常将外观设计侵权的认定方法称作“要部对比、整体观察、综合比较”或其它类似说法。参见刘红：“外观设计专利若干问题探析”，《电子知识产权》2004年第8期。
{107}徐新：“外观设计专利权保护范围的解释原则——以外观设计专利侵权判定为视角”，《知识产权》2009年第6期。
{108}因为它们“限制性特征多、可替代性大”，专利权利要求很难以有效定义其保护范围；即便定义了，也很容易被规避。因为依据专利模式下的严格的“全部要素规则”标准，竞争对手可以稍加改变就不相似，从而使得外观设计的保护落空。在美国著名的Egyptian案中，法院所面对的一个焦点问题是，一项外观设计有多个新颖点时，在侵权比对时，如果要求侵权方案具有所有的新颖点，则导致很多外观设计的保护目的落空。结果会出现所谓的创新点越多，越难以保护的现象。该案所暴露的问题，充分说明了外观设计的限制性特征越多，越不适宜用专利模式加以保护。Egyptian Goddess,Inc. v. Swisa,Inc.,543 F.3d 665(2008).
{109}参见张广良：《外观设计的司法保护》，法律出版社2008年版，页7；吴观乐：“外观设计专利应当立足保护创新”，载程永顺主编：《外观设计专利保护实务》，法律出版社2005年版，页16—27；林柏楠：“外观设计专利若干问题研究”，载程永顺主编：《外观设计专利保护实务》，法律出版社2005年版，页48。
{110}参见程永顺：“外观设计专利保护的立法进步与执法探索”，《中国专利与商标》2009年第2期；应振芳：《外观设计研究》，知识产权出版社2008年版，页68。
{111}外国法上有类似的立法条款，不过通常要求整体对比，而没有将抄袭延伸到局部。比如，英国的 The Copyright, Design and Patents Act of 1988就对未注册的外观设计提供此类保护。相关介绍可以参考 Uma Suthersanen,Design Law in Europe,Sweet Maxwell,2000，pp.303—317。本文的建议更激进一些，认为可以考虑将保护延伸到具有独创性的局部，更加接近版权法模式。

  本文关键词：知识产权法与民法典关系论纲，由笔耕文化传播整理发布。