简论建设工程项目“黑白合同”效力的判定

　　1.项目没有发生客观条件变化时的情形 
　　（1）实质性内容以“白合同”为准。我国《招投标法》第46条规定“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”。因此，对于依法必须招标的项目，双方将中标合同备案，又签订了一份关于工期、质量、价款等条款与备案合同不一致的“黑合同”，那么上述条款应以“白合同”为准。如备案合同约定工程质量为优良，而“黑合同”中约定质量为合格；项目没有发生变更，但在“黑合同”中将价款调低等等，“黑合同”中的这些条款应认定为无效。 
　　（2）“黑合同”中的非实质性条款有效。需要注意的是，如果“黑合同”非实质性条款与“白合同”不一致，但未违反或背离“白合同”实质性内容的，则只要符合当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，此时便不应被认定为无效，而应该认定为对白合同的补充，其效力应当为法律所承认。 
　　2.具备法定变更条件的所谓“黑合同”有效 
　　《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更。在客观条件发生变化，双方就此签订了与“白合同”实质性内容不一致的“黑合同”而未备案，准确讲应该是合同变更，此种变更只要不违背法律强制性规定，就应认定为合法。但无法定变更条件，双方为规避法律或是压低价款签订“变更协议”，实际为“黑合同”。是“黑合同”还是有效的合同变更，应以下两个方面判断： 
　　（1）是否具有法定变更理由。 如果“黑合同”是在客观情况发生重大变化且双方对此协商一致的基础上签订，则应认为合同变更。因为客观情况发生根本性变化即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合立法宗旨。比如施工合同履行中，生产工艺流程的重大调整、设计优化、新颁布的法律、标准、规范引起的变更以及工程地质勘察资料不准确等而引起的设计变更导致 “同一建设工程”工期、价款等发生变化，双方签订补充协议虽然与白合同实质性内容不同，但是合法的合同变更。 
　　（2）是否达到一定变更的量。除了具备变更的法定条件，还需要达到一定变更的 “量”，才能成为对中标合同的实质性变更，这还有赖于法官的自由裁量。如果变更的量较少，不影响到原先招投标的主要施工内容的，那么就不应当将此列为实质性内容的不同。但如果涉及到的内容足以占据到一个比较高的比例的，则应当认定为实质性内容的不同。但这一比例，目前在法律上未有所明确，需要法官在案件的审理中，根据案件的实际情况，认定当事人在订立备案合同中是否有规避法律的行为。 
　　（三）对于依法不属于必须招投标“黑白合同”效力判定 
　　由于一些地方政府要求对非依法必须招标的施工合同也必须进行备案，这样发包方与承包方之间也可能存在备案合同以及未备案的“黑合同”两份合同。如果这两份都不存在合同法规定的合同无效情形，，如不存在 “以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”，则应尊重双方契约自由的权利，认定两份合同都体现了当事人真实意思表示。一般来讲，签订在后的合同应视双方对前合同的变更。如无先后顺序的，则应考察当事人真实意思表示即以实际履行合同为准。以下案例体现了该判定原则。 
　　2004年10月14日，青岛阜东锻压机械有限公司（私营企业，以下简称阜东公司）与中标方青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶城公司）签订建设工程施工合同一份，工程内容单体厂房2260平方米。合同工期270天，合同金额2034000元。同日，双方另签订建设工程施工合同一份，同一标的物，同样工期，但合同金额为1088298.69元（为了规避某些税费），并将这份合同进行了备案。该工程建设竣工后，双方就工程结算款发生纠纷，协商不成胶城公司遂起诉阜东公司，请求法院依法判令阜东公司支付工程欠款。审理中，双方争议的焦点问题为应当以哪份合同作为本案的结算依据。胶城公司称应按第一份合同实际履行应以此合同结算，阜东公司称应根据《司法解释》第二十一条规定以备案合同结算。最终法院查明双方实际履行了第一份合同，且阜东公司作为一注册成立的私营企业，其建设一栋自行使用的车间，并不属于法律规定的必须进行招标的工程范围，并不适用《司法解释》第二十一条。因此法院判决双方按第一份合同结算价款，判令阜东公司向胶城公司支付工程欠款。 
　　综上分析，对于“黑白合同”效力的判定应首先查明招投标或签订时是否存在违反法律强制性规定。如无，对法定招标的项目应重点关注是否发生法定变更，对于非法定招标的项目则应明确当事人的真实意思表示，同时结合对建设工程项目的工作范围、设计变更、工作量等的全面分析，从而判定“黑白合同”效力。