建设工程施工合同中工程款结算视为认可条款研究(2)

　　尽管《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》第l6条都规定了发包人收到结算文件后在约定或法定的时间内不答复的，视为认可，但本文认为在《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条的适用法律、行政法规条款中引用这两个部门规章并不能推导出视为认可的约定。理由如下：第一，笔耕文化传播，《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条对国内施工合同而言并无多大意义。法律、行政法规在我国具有普遍适用的效力，其中的强制性规范当然适用，其中的任意性规范，只要当事人没有排除，也应自然适用。当事人在3．2条中选择与不选择对合同的法律适用并无影响。第二，《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条原文为：“3．2适用法律和法规需要明示的法律、行政法规：”这里引用文件的前题限定为法律、行政法规，而《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《建设工程价款结算暂行办法》均为部门规章，引用到3．2条后面本身就是名不符实，因引用文件的范畴错误而无效。第三，退一步说，假定这两个文件引用3．3条后面有效，更为关键的是这两个文件的内容与工程结算多个方面相关，合同中逾期答复的行为模式与3．2条所指引的法律后果之间并不是清楚明确的，也不是一一对应的，并不能唯一确定得出“逾期答复，视为认可”的结论。

　　第四，由于这两个文件均属于部门规章，更多是指导性规范，法院审理案件时也只是参照规章，并不因为当事人选择了部门规章法院就必须适用当事人选择的部门规章。总之默示推定的适用必须有充分的前提依据——有法律明确规定或者当事人明确约定。对当事人明确约定的把握上更应慎重，不应作跨度过大的推定，这里不能从《建设工程施工合同示范文本》专用条款3．2条中引用了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程价款结算暂行办法》，推导出当事人有视为认可的约定。

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