保险人说明义务之形式化危机与重构 投稿：钟琹琺

  本文关键词：保险人说明义务之形式化危机与重构，由笔耕文化传播整理发布。

保险人说明义务之形式化危机与重构 投稿：钟琹琺

摘要：作为我国《保险法》的创新之举，保险人说明义务缺乏理论基础，其根据说明对象重要程度的不同区分一般条款的说明义务和免除保险人责任条款的明确说明义务，存在逻辑上的缺陷，导致实践中产生很多争议。由于立法要求保险人承担的说明义务标准过高，保险人说明义务在…

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　　摘 要：作为我国《保险法》的创新之举，保险人说明义务缺乏理论基础，其根据说明对象重要程度的不同区分一般条款的说明义务和免除保险人责任条款的明确说明义务，存在逻辑上的缺陷，导致实践中产生很多争议。由于立法要求保险人承担的说明义务标准过高，保险人说明义务在实践中完全流于形式，无法实现确保投保人理解保险条款的立法目的，故应借鉴域外相关规定，引入“意外条款不订入合同”规则和合理期待原则，切实推动保险格式条款的通俗化。

　　关键词：保险人说明义务；最大诚信；两分机制
　　中图分类号：DF438.4
　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.15
　　保险人说明义务是我国《保险法》中的一项重要制度，其最早可以追溯至1983年国务院颁布的《财产保险合同条例》，并于1995年被我国首部《保险法》所确认。2009年修订的《保险法》从说明范围和说明标准两个方面进一步强化了该义务。从立法上明确保险人在订立合同时的说明义务，这在保险立法史上尚属首次，是保险立法的一大进步，属创新之举，查外国立法，未见有此规定者。作为我国保险立法的“创新之举”[1]，该制度自建立以来就面临众多质疑，实务中就保险人说明对象的边界、说明方式以及说明标准等存在大量争议[2-5]， 各地法院及实务界人士关于保险纠纷案件审理的调查报告均提及保险人说明义务，并将其作为主要问题之一。理论界也提出了众多完善建议，甚至有学者主张废除该制度[6-7]。但遗憾的是，当前实务界更多关注于问题的罗列，未能深究问题背后的真正原因，仅就一些细枝末节问题加以探讨。理论界对保险人说明义务的研究更多纠缠于保险人说明义务是否属于我国的创新之举，对其理论基础缺乏深入研究，未能发现保险人说明义务存在问题的根源所在，所提建议缺乏针对性。本文以保险人说明义务的理论基础为研究出发点，对保险人说明义务的制度设计存在的根本缺陷进行分析，并通过保险人说明义务实际运行状况的考察，展现保险人说明义务形式化的现状，并在此基础上借鉴域外相关经验提出建议。
　　[HS（3] [HTH]一、理论基础：最大诚信原则之质疑
　　[HTSS][HS）] 保险人说明义务是先合同义务，其程度远高于合同法中当事人基于诚信原则产生的信息提供义务。保险法之所以在合同法之外要求保险人在订立合同时承担如此之高的说明义务，其目的在于通过保险人的说明，使最终成立的保险合同建立在双方充分理解合同条款含义的基础之上[8]。基于公平和最大诚信原则，拥有专业技术优势的保险人应当对涉及对方当事人重大利益的条款进行说明。至于保险人说明义务存在的理论基础，通说认为是最大诚信原则[9]。
　　作为保险法的基本原则，最大诚信原则犹如万能钥匙，能为所有保险法中的制度提供理论依据，但因缺乏历史渊源以及自身内容空洞，最大诚信原则无法为保险人说明义务的设计提供可操作性的指引。
　　“最大诚信”系由英国法官曼斯菲尔德在Carter v. Boehm案中创立，但其主要是作为投保人如实告知义务的理论基础而出现的，并不必然产生保险人的说明义务。曼氏在Carter v. Boehm案中提出：“保险合同是典型的最大善意契约（Uberrimae Fidei Contract）。保险人业务展开时所进行的风险评估所依据的信息几乎由被保险人所掌握，保险人必须依赖被保险人对所知一切重要事实无瑕疵而精确的告知。”[ZW（]Carter v. Boem，（1776） 3 Buur.1905.[ZW）]曼氏在该案中虽也提到“诚信义务对被保险人和保险人均有约束力，诚实信用禁止任何一方通过隐瞒其单方所知道的信息，如果保险人隐瞒重要信息，被保险人同意可以解除或撤销保险合同”，但英美法系并未基于诚信原则建立保险人的诚信义务。长久以来的实践均认为，最大诚信原则约束的对象是投保人、被保险人，而不是保险人。在过去的二百多年间，并没有一件因保险人违反诚信义务导致合同解除的先例，也几乎没有案例对保险人的诚信义务进行阐述[10-12]。有学者认为其原因在于，投保方购买保险的目的在于获得预防经济损失的保障，即使保险人有违反诚信义务的行为，投保方解除保险合同将丧失保险保障，这正好有悖于被保险人、投保人购买保险的初衷。因此，保险人的诚信义务在保险法中备受忽视，最大诚信义务往往被视为投保人及被保险人的单方义务。也就是说，普通法所确立的保险人诚信义务规则实际上形同虚设[1]310。因此，与投保人如实告知义务经过长期历史发展已经形成相对成熟的规则不同，以最大诚信原则来构建保险人说明义务缺乏历史渊源，没有域外成熟经验可以提供借鉴。
　　保险合同是射幸合同，保险格式条款一般由保险人提供，且具有很强的专业性，投保人与保险人所掌握的信息高度不对称，这是保险合同作为最大诚信合同的主要理由，但这些理由仅能说明保险合同也应遵循诚信原则，并不能因此认为保险合同与其他合同存在本质区别，无法解释为何保险法中的诚信原则必须是“最大诚信”。实际上，保险法中的最大诚信原则并不存在不同于合同法诚信原则的内容。根据保险法学者的观点，所谓最大诚信原则，是保险合同的双方当事人在保险合同的订立和履行过程中，必须以最大的诚意履行自己的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的约定[13]。该原则要求保险合同当事人怀有善良的合同动机、互利合作的合同目的、忠实的合同心态，不存恶意，没有欺骗的企图，排除追求不正当好处的目的[14]。这与合同法中要求当事人在订立合同时“主观上不能有损人利己的心理，并且要以应有的注意程度设身处地为他人的利益着想，防止损害他人利益”[15]的诚信原则似乎并无本质区别。既然最大诚信原则与合同法中的诚信原则并不存在本质区别，最大诚信原则无法解释为何作为合同一方当事人的保险人要承担高于普通当事人的说明义务。
　　最大诚信原则是对保险人主观状态的要求，难以以其为基础进行合理的制度构建，也与当前保险说明义务的制度发展相脱节[16-17]。在实践中，即使是源于最大诚信原则的投保人如实告知义务，最大诚信原则也受到很大的质疑，不断得到修正和完善。首先，最大诚信原则无法解释区分一般说明义务和明确说明义务的必要性。我国《保险法》第17条将说明义务分为一般说明义务和明确说明义务，一般说明义务适用于所有格式条款，明确说明义务仅适用于免除保险人责任的条款，学界认为其立法意图应是根据保险合同中条款的重要性的不同而分别进行规定[18]。最大诚信原则是从主观诚信要求的角度来考察说明义务产生的基础，无法解释为何免除保险人责任的条款比其他条款对投保人具有更大的影响，更难以为我们界定明确说明义务的合理边界提供指导。其次，最大诚信与义务人的主观心理有关系，在判断义务人是否违反义务时应考虑其主观过错，但我国《保险法》第17条并没有将保险人的过错纳入调整范围，只要保险人客观上未履行说明义务，即应承担相应的不利后果，保险人主观上是否存在过错在所不问。实际上，并非每个免责条款都是不合理的，也并非每个未做到“明确”说明的保险人都是违反诚信要求的[19]。再次，最大诚信原则是对双方当事人的要求，投保人与保险人在合同订立和履行过程中都应秉持最大善意。作为一个善意的投保人，其应具备起码的交易谨慎和注意，有义务去阅读、理解保险条款的内容，故如投保人能够知道相关条款的内容，则不得再以保险人未履行说明义务作为抗辩，但我国《保险法》第17条并未对保险人说明义务的对象进行限制，无论投保人对相关条款是否应当知悉，保险人均应进行说明，否则要承担不利后果。 　　二、制度设计：两分法结构之缺陷
　　2009年《保险法》在原《保险法》第17条和第18条的基础上，从形式上和内容上对保险人说明义务予以完善：在形式上，将原《保险法》分开规定的两个条款统一于一个条文；在内容上，将保险人一般说明对象限于“保险人提供的格式条款”，并增加了格式条款的提供义务，明确说明的对象由原来的“责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”，并对“免除保险人责任的条款”增加规定提示义务。修订后的保险人说明义务可以具体表述为：提供规则+一般说明规则，“免除保险人责任的条款”：提示规则+明确说明规则，两者共同构成我国现行保险人说明义务的完整内容，学者将其形象地概括为说明义务的“分别机制”[18]223。
　　保险人说明义务“分别机制”的立法旨意在于试图以对投保人、被保险人利益影响的程度不同或者重要性程度不同为基础，将“免除保险人责任的条款”从所有保险格式条款中区分出来，对其设定更加严格的说明义务，设定更为严苛的法律后果[20]。在实践中，免除保险人责任的条款并不天然比其他条款更为重要，一般说明与明确说明也并无本质区别，这种区分不同条款分别加以规范的机制在逻辑上存在天然缺陷，在实践中则会产生很多争议。
　　保险条款根据属性不同可以分为公共条款、准权利义务条款、权利义务条款、专有条款、释义条款以及新型保险产品所特有的条款[11]217-218， 例如，保险费交付和保险合同成立、保险责任承担的关系，实践中存在很多争议，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）中对此进行了专门规范，责任免除条款属于权利义务条款的内容之一。实际上，除了责任免除条款，还有很多条款与当事人的
　　利益关系密切，对投保人而言甚至比责任免除条款更为重要。首先，确定保险责任范围的保险责任条款对投保人、被保险人和受益人影响重大，其重要性并不亚于免责条款。同其他产品一样，保险产品也由质量与价格构成，保险责任范围就是产品的质量，保险范围条款直接关系到保险交易目的的实现程度[18]230。对投保人而言，一方面，哪些情况下保险人应当承担责任比哪些情况下不承担责任更为重要，另一方面，免除保险人责任是以保险人需要承担责任为前提，确定保险人的责任范围是免除保险人责任的前提，故保险人责任条款与免除保险人责任条款同样重要。其次，投保人范围、保险合同生效、保险责任开始条款等准权利义务条款直接影响保险合同的效力，决定投保人何时承担交费义务、保险人在事故发生后是否承担保险责任，对当事人利益影响巨大[21]。此外，需要注意的是，保险合同中责任免除部分内的条款并不是保险人免除或限制自己保险责任的惟一手段，事实上，保险人还可能通过对核心概念的外延限定、责任分摊与责任竞合的操作规则、赔偿处理方法的规定、通知义务的履行期限与方式等诸多手段来达到此目的。[ZW（]
　　例如，依据华泰财产保险股份有限公司的董（监）事及高级职员责任保险条款（华泰[2004]第31号）的规定，在保险期间内，被保险人因保险合同承保的不当行为而首次被他人提出赔偿请求，被保险人由此依法应负经济赔偿责任时，保险人依照保险合同的约定对被保险人负赔偿责任，其赔偿责任包括被保险人为抗辩第三人的索赔而支付的抗辩费用。但在该条款的定义部分，保险人则明确地将被保险人及其雇员的任何报酬（包括但不限于为抗辩而需加班时，应向雇员支付的加班津贴等）排除于抗辩费用范围之外，从而间接限制了自己的给付责任。再如，保险人通过在赔偿处理部分规定免赔额与免赔率，限制自己的给付责任。此外，责任竞合条款（英美保险法中常称他保条款，即the other insurance clause）也在某种程度上起着免除保险人责任的作用，而且，该条款多数情形下是在责任免除部分之外单独出现的。该条款时常规定，如果一保单所承保之损失同时为另一保单所承保，则该保单对此损失不承担保险责任。或者，将其承保范围限定于超出另一保单承保金额的部分或与另一保单按一定比例分摊损失。例如，在北京中铁快运有限公司与中国平安财产保险股份有限公司北京市东城支公司财产保险合同纠纷一案中，平安保险公司在保险条款责任免除部分之外规定，其仅对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。（参见：北京市东城区人民法院（2008）东民初字第9869号民事判决书；北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第04284号民事判决书。）[ZW）]正是基于以上原因，有学者提出，说明义务的内容是有关保险合同的最基本的内容，包括合同的性质、合同关系、合同形式、保险金额、保险费、承保范围、除外责任、请求权行使以及合同的有效期限等[22]。 有观点甚至认为，明确说明的对象应当包括所有权利义务条款和准权利义务条款[23]。[ZW（]
　　一般可以将保险合同的格式条款分成五类：一是公共条款，指记载保险险种共有的约定或法定事项的条款，包括保险人、投保人、被保险人、受益人等的姓名或名称、住所以及保险标的等内容；二是准权利义务条款，指那些与保险人和被保险人权利义务的实现密切相关的条款，包括保险金额、保险期间、保险责任开始时间、保险金赔偿或给付办法、争议处理等内容；三是权利义务条款，指直接规定保险合同当事人、关系人权利义务的条款，主要包括投保人如实告知、缴纳保费、风险维持、及时通知、积极止损等义务和保险人及时足额给付保险金等义务；四是释义条款，指针对保险合同中的专业术语或其他内容进行解释和说明的条款；五是专有条款，指每一类保险合同区别于其他保险种类特有的、专门的条款。[ZW）]
　　在实践中，由于责任免除条款并不当然具有优于其他条款的重要性，导致明确说明义务的范围不断扩大，除产生很多争议外，还导致责任免除条款已经脱离原有的意义。2009年之前的《保险法》将明确说明对象仅限于“责任免除条款”，对于该“责任免除条款”的范围，有观点认为其仅限于保险条款中的除外责任条款[24]；有观点认为，应逐步扩大至基本险和附加险中的除外责任条款和免赔额、免赔率条款，投保人、被保险义务及违反义务的法律后果条款[25]；还有观点认为应当包括保险条款中的除外条款、标准条款之外的其他合理限制保险人责任的条款和一般合同中存在的、对对方不利的不合理条款[18]225-226。甚至有观点认为，应将其扩张至全部免责条款，除包括部分免责或限制责任条款外，还包括可能免除保险人责任的涉及特定效力的条款，如保险合同的生效、中止、解除和终止等条款[26]。这种无限扩张责任免除条款范围的作法已经使得明确说明的对象超出“责任免除条款”文义所能涵盖的内容，于是2009年《保险法》修订时将其修改为“免除保险人责任的条款”。根据立法解释，该“免除保险人责任的条款”包括：一是修订前《保险法》所指的保险人责任免除条款，即保险合同中载明的保险人不负赔偿或者给付保险金责任的范围的条款；二是散见在保险单其他条款中的涉及部分免除保险人责任的条款[8]47。对于责任免除条款之外尚有哪些条款属于保险人应当明确说明的“免除保险人责任的条款”，在实践中仍存在很多争议，各地法院出台的指导意见标准也不一致[21]218-220。《保险法司法解释二》第9条第1款将其界定为“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款”。该规定虽然能够减少一定的争议，但由于其所采用的是开放式规定，并不排除以上列举条款之外尚有其他免除保险人责任的条款[21]235，故实践中围绕其范围仍将继续存在争议。更为严重的是，《保险法司法解释二》第9条第1款将“比例赔付或者给付”条款界定为明确说明的对象，实际上超出了“免除保险人责任的条款”的范畴。比例赔付从性质上来看属于确定保险人责任范围的条款，但司法解释将其作为免除保险人责任的条款，这可能也是不得已而为之的一个作法，但这是否意味着实践中可以将其他确定保险人责任的条款也作为明确说明对象，只要对投保人的影响足够重大。如采这种理解，则将使明确说明义务的对象无限扩大，“免除保险人责任的条款”的界定也将丧失其应有涵义。 　　分别机制将说明义务区分为一般说明与明确说明，但 “明确”乃“说明”的应有之义，“说明”与“明确说明”两词在语义上并无本质差异[29]。有观点认为，二者虽无本质差异，但若探究保险法的立法本意，“说明”即“醒意”，意为揭示或阐明合同条款的含义；所谓“明确说明”，则包括“醒示”和“醒意”两层含义。醒示义务亦称特别提请注意义务，即格式合同提供人所负采取合理方式提请相对人注意免责条款之存在的义务[24，27-28]。该观点实际上是将明确说明理解为提示与说明义务的结合。《保险法》第17条已明确地将提示作为单独义务加以规定，同时仍将保险人对免除保险人责任条款的说明义务表述为明确说用，即明确说明与一般说明的区别并不在于是否需要提示。有学者认为，在保险人“说明”之前，必有对该格式条款的“提供”和“提示”，这是逻辑递进的关系，保险人未提供格式条款或未经提示的说明行为实际上是不存在的[23]。有观点认为，“说明”与“明确说明”虽无本质之鸿沟，却有层次与机能之差异。“说明”是指保险人于订约之前或订约之时阐述与解说构成保险契约内容之意义，以使投保人或被保险人正确认知和理解保险契约之内容，其指向保险契约内容之整体；“明确说明”是指保险人于订约之前或订约之时，对于保险契约中之保险人责任免除条款、投保人或被保险人义务条款等影响投保人或被保险人缔约意思决定的重要事项，在保险单或者其他保险凭证上作出充分合理的注意提示，并对有关免责条款、投保人或被保险人义务及其违反效果条款、保险术语及其他专门术语的含义及其适用等事项，以口头或书面等形式向投保人或被保险人或其代理人作出阐释和解说，以使其充分了解该条款的真实含义和法律后果[29]。盖因保险契约中之免责条款大都专业性极强，具有特定的内涵和外延，非经明确解说，或致投保人或被保险人忽略免责条款，或虽有注意亦因知识之短缺而难以准确领会其意。保险商品不同于有体商品之核心点，在于保险商品内容之抽象性，以及是否能获得保险保障之不确定性，投保人或被保险人存在可能不为保险契约保障之风险。因此，藉由课以保险人说明义务之责，使投保人或被保险人得以基于完全的意思表示作出合理之判断，将来无论结果如何均系自己责任。该说实际上是根据说明对象的不同来论证一般说明与明确说明在机能上分别存在的意义，也未能完全解释“明确”的应有之义。正是因为这个原因，有学者建议对保险人说明义务的这种区分机制进行重构，即不纠结于说明程度的区分，而是转化为说明履行的形式化的区分，构建主动说明和询问回答这一分别机制[20]。
　　《保险法》第17条在根据不同对象区分一般说明义务和明确说明义务的同时，对其法律效果也区别对待，对于免除保险人责任的条款，如未提示或明确说明，则相关条款不产生效力，对于违反一般说明义务的法律后果则未明确规定。立法将未经提示或明确说明的免除保险人责任的条款一律归于不生效的作法，在理论界一直遭受重大质疑，认为其违反基本保险原理，将损害保险共同团体[ZW（]
　　保险共同团体，又称危险共同团体，由各个因某种危险事故发生而可能遭受损失的人组成，主要指投保人（被保险人）。[ZW）]的利益[2，30]。在实践中，这也实际上使得保险合同的所有免除保险人责任的条款均可能处于效力不确定状态，从而成为诱发保险合同纠纷的直接动因，在客观上极不利于保险业的稳定发展[27]。由于立法未对保险人违反一般说明义务的法律后果进行规定，理论界与实务界就一般说明义务违反的法律后果莫衷一是，观点不一[31-32]。例如，有人认为，未尽说明义务的，投保人有变更或撤销权；有人认为，一般说明义务被普遍认为是在保险合同订立阶段的先合同义务，违反该义务应当承担缔约过失责任；还有人认为，保险人违反一般说明义务时，可以规定由保险监管机构对保险人作出行政处罚，但不宜判令保险人承担民事责任。
　　[HS（3] [HTH]三、运行现状：保险人说明义务之形式化
　　[HTSS][HS）] 自1995年《保险法》确立保险人对“责任免除条款”的“明确说明义务”以来，对于如何判断保险人是否履行明确说明义务，理论界存在形式判断标准和实质判断标准之分[9]176。形式判断标准是以保险人说明义务的履行方式、形式进行判断，即只要保险人能够证明其以合理方式进行提示、说明，即认为其已履行该义务，投保人是否了解相关条款的真实含义在所不问[29]。实质判断标准是指以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准进行判断，即判断保险人是否履行明确说明义务，必须以投保人是否实际理解相关条款的真实含义进行判断，如果投保人未实际理解相关条款的
　　真实含义，保险人即使已经进行提示、说明，仍然不能认为保险人已经尽到明确说明义务[29]。
　　文义标准是法律解释的出发点，任何法律解释都应当尊重法律条文的文义，不能超过可能的文义[33]。对于《保险法》所规定的“明确说明”如何判断，应以其文义为基准。根据《汉语大词典》，所谓“说明”应具备三要素：解说明白、解释文意的话、证明[34]。法律用语中的“说明”，指的是用言简意赅的语言对客观事物或情况以及法律的适用进行介绍和解释，使人了解事物的性质、特征、情况、内在的规律性以及法律后果[35]。正是在此意义上，保险法学者认为，“说明”实为了解事物之方法，应具备三特征：一为去除疑念使之彻悟之了解事物之方法；二为用语言解说明白事实或文意之方法；三为对不是直截了当或明晰之问题或可能误解之问题或文字之意思、意义、意图或含义之阐述和解释并使之明白或懂得之方法[36]。可见，“说明”一词本身就包含使对方理解的含义，即其核心含义包括“阐述和解释，并使对方明白、了解事务的相关信息”[21]264。既然如此，保险人的说明义务就不能仅仅是一项程序义务，而是必须使投保人理解相关条款的实质义务，故判断保险人是否履行明确说明义务，采实质判断标准更符合立法原意。
　　要求保险人承担高标准的说明义务能够更好地保护投保人，但该标准在很多情况下难以完全实现。一方面，保险条款内容众多、表达晦涩，即使专业的保险人员也很难完全理解，更不用说其中的众多术语。例如，在重大疾病险中，对于保险合同免除保险责任条款中的脑中风、肾功能衰竭等重大疾病，非医学专业人员是难以知悉其确切指向的，寄希望于保险代理人完全理解该术语并能作出足以让投保人理解的说明，无疑是不现实的。[ZW（]参见：王庆才诉中国人寿保险公司灌云县支公司重大疾病保险合同纠纷案（一审：江苏省灌云县人民法院[2004]灌民二初字第325号，2004年11月26日；二审：江苏省连云港市中级人民法院[2005]连民二终字第36号，2005年3月10日），从该案可以看出，对于何谓脑中风，如不参考相关专业书籍，是不可能会有充分理解的，还可以看出承办法官在面对这类案件时的无奈。[ZW）]另一方面，由于免除保险人责任条款的范围不断扩大，保险人需要明确说明的内容日益增多，要求保险人对这些条款都进行明确说明需要相当多的时间，对任何保险产品都要求保险人履行说明义务，也是不可能的。以航空意外保险为例，投保人在购买该产品时留给保险人进行说明的时间通常不会太多，其也没有耐心听取保险营销人员的讲解。 　　由于立法施加给保险人的明确说明义务标准过高，实践中保险人只能通过寻求投保人的签字确认来证明其已履行明确说明义务，投保人是否真正理解则
　　在所不问，保险人明确说明义务的履行完全形式化。1995年《保险法》将保险人明确说明义务立法化，这直接催生了保险人在保险单上增加“保险人义务”章节和提醒投保人注意条款以及设计“投保人声明”栏目，保险公司希望通过留下投保人的签名确认来避免不必要的法律纠纷[37]。当时的监管部门对此也是认可的，1997年6月17日，中国人民银行（当时的保险监管机构）条法司曾发布[1997]35号复函，即《关于在车辆保险业务经营中对明示告知含义等问题的复函》（以下简称《复函》），该《复函》第1条规定：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上中国人民银行审批的或备案的机动车保险条款，即被认为是履行了《中华人民共和国保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单及保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”根据该《复函》，只要保险人向投保人提交了保险条款，无论投保人是否注意、理解了相应保险条款，特别是免责条款的存在及其内涵，均应视为保险人已完全履行了说明义务。事实上，保险经办人员很少作任何说明，而投保人经常随意地签署“投保人声明”栏，因此，这种方法只是解决了明确说明义务的举证问题，并没有实现立法目的，即确保投保人的知情权和选择权，以实现其真正的意思表示自由，因为一方实际未作说明，另一方也不会去阅读条款[25]。
　　保险公司的作法显然不符合《保险法》的立法本意，因此，最高人民法院研究室2000年1月24日作出的《关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（以下简称《答复》）明确指出：“‘明确说明’是指保险人在与投保人签订保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”显然，《答复》采纳的是实质判断标准。2009年《保险法》修订后，各地法院出台的规范意见对该标准进一步进行了明确。[ZW（]例如，广东高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]44号）第9条第2款规定：“保险人履行明确说明义务，原则上应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款内容、涵义和法律后果的程度。”江苏高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委[2011]1号）第3条第1款规定：“订立保险合同时，保险人对于合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出通常人能够理解的解释的，人民法院应当认定保险人履行了《保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”[ZW）]既然保险人的明确说明必须达到投保人真正理解的程度，实践中就有不少观点认为，投保人在投保声明栏上的签字不能当然足以证明保险人已经履行了明确说明义务，理由在于：首先，投保人声明内容仅显示投保人确认对免责条款进行了注意，无法证明保险人曾向投保人口头或书面解释免责条款的过程，形式上不符合明确说明的要求。其次，投保人声明无法显示保险人曾对免责条款的概念、内容及法律后果等内容进行解释，在实质上没有达到明确说明的程度要求。再次，即使通过投保人声明内容推定出保险人曾提示投保人对免责条款进行注意，也仅能表明保险人对投保人就免责条款履行了提示义务[5，38-39]。当然，实务界对此的观点并非完全一致。有观点认为，既然投保人在投保单上“投保人声明栏”概括确认保险人对免责条款已尽明确说明义务并签字，可以认定保险人已履行了明确说明义务，保险免责条款发生法律效力。有观点则认为，应将投保人主动到保险公司签订合同以及代理人上门兜售保险的情形区分开来，对前者而言
　　，投保人的签字应认为是比较慎重的，可以说明保险人已经尽到明确说明义务；对后者而言
　　，投保人的签字往往都是比较草率的，不能说明保险人已经尽到明确说明义务。还有观点认为，可采取转换思维的方法，如果投保人签字，则该签字具有法律效力，推定保险人已经尽到明确说明义务。如果投保人对该免责条款仍有不同理解，则适用疑义不利解释原则，作出对投保人有利的解释。由于投保人的签章在诉讼中并不当然能够证明保险人已经尽到明确说明义务，故被保险人或受益人在诉讼中只要涉及保险人免责的，就会以保险人未尽到明确说明义务为由主张相关条款不产生效力[40]。[ZW（]
　　山东省高密市人民法院 2008 年度和 2009年度分别受理保险合同纠纷 210 件和 372 件，其中涉及明确说明义务的各占 55.2%和 62.4%，在保险纠纷中是争议较大的问题之一。[ZW）]保险人未履行明确说明义务成为保险客户对付保险人拒赔的有效“杀伤武器”[25]。在实践中，也有不少法院以保险人违反明确说明义务为由判定相关免责条款不生效，并进而要求保险人公司承担保险责任[41]，以至于有学者将保险人未履行明确说明义务称为法官判案的“法宝”[42]。[ZW（]有法官对 2008 年至 2010 年 6 月期间深圳市中级人民法院审理的财产保险合同纠纷案件进行梳理，发现涉及责任免除条款明确说明义务引发的纠纷比例相对较高，占同期财产保险合同纠纷案件的28.24%，且该类案件呈现争议大、调解率低、上诉率高、改判率高、保险人败诉率高的特点。[ZW）]甚至有学者认为，“保险人说明义务”在某种程度上已经成为投保人滥用权利的“挡箭牌”，若任其发展必将损害到保险团体的利益，影响保险业的健康发展，最终损害被保险人的利益[23]。可能是基于保险人说明义务在实践中乱象丛生的现象，《保险法司法解释二》第13款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”该规定能够在一定程度上统一裁判标准，防止保险人说明义务成为投保人对抗保险人的“挡箭牌”，但这实际上认可了保险人明确说明义务完全形式化的现状，显然无法达到立法目的。正如业界人士所言，“明确说明”的举证困难以及“条款无效”的严厉后果，使得此规则的实践操作对保险人往往造成过于严苛的责任负担，对立法本意不无偏离[19]。 　　四、他山之石：保险人说明义务之重构
　　保险人说明义务运行的形式化，充分说明该制度不能消除投保人与保险人之间的信息不对称困境，难以实现保险合同建立在双方充分理解合同条款含义的基础之上的立法目的。他山之石，可以攻玉。我们不妨看看其他国家和地区的保险法律是如何处理保险格式条款的专业化问题，或许会有一些启发。
　　在大陆法系国家，对保险格式条款的规范主要通过订入规则、解释规则以及效力规则等三个方面来实现[21]225-226。保险人在订立保险合同时承担说明义务属于订入程序的规则，但大陆法系国家的订立规则却不同于我国的保险人说明义务。大陆法系国家虽然规定了保险人在订立保险格式条款时的一些先合同义务，但这些义务主要是程序性义务，而不是实质性义务。例如，《德国民法典》第305条所规定的提示义务[ZW（]《德国民法典》第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：1、向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难可能明示提示时，以在合同订立地明显可见招贴提示一般交易条款的；2、使合同当事人另一方有可能以可合理地期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”[ZW）]和《德国保险合同法》第6条、第7条所规定的建议义务和信息提供义务[ZW（]
　　《德国保险合同法》第6条第1款规定：“如果投保人对相关保险产品产生疑惑，则保险人应当询问投保人的投保意愿和需求，并根据投保人将要支付的保费针对某项特定保险产品作出建议并就上述建议详细说明理由，为其推荐合理的保险产品。”第2款规定：“在保险合同订立之前，保险人应当为投保人提供书面建议并详细全面地阐明原因。如果投保人主动要求或保险人同意提供临时保障，则上述建议可以用口头形式提出。在保险合同订立后，保险人应将相关信息以书面形式及时地通知投保人，但上述规定在保险合同尚未订立或强制保险下保险合同临时保障等情况下并不适用。”第7条第1款规定：“在投保人作出承诺前，保险人应当以书面形式告知投保人保险合同的相关条款，包括保险合同的一般条款和相关情况以及本条第2款所提到的相关法例规定的信息。保险人应将上述信息完整、清楚地告知投保人，以保证双方的信息沟通方式健全。如果根据投保人的要求，保险合同是通过电话或其他通讯方式订立的，而上述缔约方式使得投保人在作出承诺之前无法获得上述信息，则在保险合同订立之后保险人必须尽快将上述信息通知投保人。即使投保人在作出承诺前以书面声明方式放弃获得上述信息的权利，上述规定仍然适用。”[ZW）]，这些义务更多从程序上对保险人提出要求，其目的在于使投保人有了解相关保险格式条款的机会，而不在于使投保人真正理解相关条款，这明显不同于我国《保险法》第17条的实质性说明义务。当然，仅仅要求保险人承担程序上的义务无法杜绝保险人采用不合理条款的行为，也难以实现保障投保人知情权的目的，故大陆法系国家通过“意外条款不订入合同”的规则对不合理格式条款进行规制，以保障格式条款接受方的合法权益。例如，《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的调控如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。” 我国台湾地区“消费者保护法”第14条规定：“契约之一般条款未经记载于定型化契约中而依正常情形显非消费者所得预见者，该条款不构成契约之内容。”以上规则将不合理的意外条款排除在合同之外，能够很好地督促保险人尽可能采用通俗易懂的用语，并减少不诚信条款的出现。
　　在英美法系国家，对于不合理格式条款的规制主要是通过合理期待原则来实现。所谓合理期待原则，尽管没有完全一致的定义，但其核心内容是一致的，即被保险人在购买保险时有权得到其合理期望得到的保险保障[43]。关于合理期待原则的适用，美国法中曾存在弱化版、折中版以及强化版三种版本[43]21-25。弱化版认为，合理期待原则不能凌驾于明白无误的保单措辞之上，只有在保单存在歧义的情况下才能适用合理期待原则。折中版认为，如果保单存在歧义，或者条款过分专业和晦涩，或者各项规定太多，使得被保险人未能察觉出当中包括除外责任条款，则应适用合理期待原则。强化版则认为，合理期待原则不仅仅是一项普通合同解释规则，其适用不以保单存在歧义为前提。也就是说，即使保单条款本身毫无歧义，合理期待原则也会创造出额外权利。从司法实践的发展来看，强化版本的接受者越来越多，甚至出现加强版本，即只要保单措辞、语法或组织能够让被保险人产生合理期待，法院就会适用该原则，作出不利于保险人的解释。不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。合理期待原则在事实上给保险人施加了讲解义务，要求他们向被保险人解释保单内容，并能够有效地推动保险人采用通俗易懂的保险条款，以避免受到不利解释的影响。
　　从以上分析可以看出，大陆法系国家与英美法系国家虽然对不合理格式条款采用的规制方式不完全一致，但其指向是相同的，即通过合理的制度将不合理的格式条款排除在合同之外：大陆法系国家通过订入规则将不合理条款排除在合同内容之外，英美法系国家则通过合理期待原则将不合理的解释排除在合同内容之外，甚至可能增加保险格式条款之外的内容。这种通过强制性制度对不合理条款进行规制的方式显然更符合保险行业的发展现状。在保险市场中，保险人在经济能力、知识水平等方面完全处于强势地位，任何施加给保险人的前合同义务在没有其他强制性制度予以配合的情况下，都很容易被保险人利用优势地位加以规避，难以达到充分保障投保人、被保险人的立法目的。因此，如欲彻底解决保险格式条款晦涩难懂的问题，防止保险人利用不合理格式条款逃避责任，应引入“意外条款不订入合同”规则和合理期待原则。作为悬在保险公司上空的“达摩克利斯之剑”，这两项制度将会真正推动保险公司采用通俗易懂的格式条款，实现保险格式条款通俗化，解决投保人与保险人的信息不对称问题，更好地保护投保人、被保险人的合法权益。ML 　　参考文献：
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　　本文责任编辑：邵 海

摘要：作为我国《保险法》的创新之举，保险人说明义务缺乏理论基础，其根据说明对象重要程度的不同区分一般条款的说明义务和免除保险人责任条款的明确说明义务，存在逻辑上的缺陷，导致实践中产生很多争议。由于立法要求保险人承担的说明义务标准过高，保险人说明义务在…

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