论电子商务法的基本原则——以全球电子商务立法为视角

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２００８年５月 第３０卷第３期

现‘弋法罗
Ｍｏｄｅｒｎ Ｌａｗ Ｓｃｉｅｎｃｅ

Ｍａｖ．２００８ Ｖ０１．３０ Ｎｏ．３

文章编号：１００１—２３９７（２００８）０３－０１１４一０９

论电子商务法的基本原则
——以全球电子商务立法为视角
孙占利
（广东

商学院，广东广州５１０３２０）
摘要ｌ电子商务法的国际协调性和趋同性并未完全统一当前关于电子商务法基本原 则的不同立法主张或理论观点。目前主张的原则大多属于与电子商务法的基本原则有关 的立法指导思想、立法技术、具体原则及传统商法的基本原则的范畴，其中技术中立原则和 媒介中立原则才属于电子商务法的基本原则。融合了公平原则、过错责任原则和技术局限 免责理念的技术风险合理分配原则作为电子商务法的基本原则在立法中已有反映但未能 在理论上得到重视。 关键词：电子商务；电子商务法；基本原则
中图分类号：ＤＦ９６１ 文献标识码：Ａ

自联合国国际贸易法委员会于１９８４年向联合 国秘书长提交了名为《自动数据处理的法律问题》 的报告从而揭开了电子商务立法的序幕起算，电子 商务法已经经过了二十多年的发展，初步形成了一 个较为完善的法律制度，从而形成为商事法的一个 新的分支或子部门。然而，有关电子商务法的基本 原则的立法主张和理论观点可谓众说纷纭，本文在 既有研究和立法的基础上对电子商务法的基本原

一、关于电子商务法基本原则的主要立法主张 和理论观点 商事法的基本原则是商事法的立法、司法、执 行、解释及研究的基本准则，探讨电子商务法的基 本原则具有重要的理论价值和实践意义。关于电 子商务法的基本原则的主张或观点，大致可以分为 两个方面，其一为立法所依据或体现的原则，其二 为学者们的理论观点。 有关的立法主张主要如下：第一，ＵＥＣＩＣ的相 关规定。公约序言第６段提到了指导贸易法委员 会在电子商务领域所有工作的两项原则：技术中性 和功能等同。技术中性原则系指公约的用意是为

则进行探讨。

收稿日期：２００８—０２—２４ 基金项目：广东省哲学社会科学规划项目“和谐网络社会之 法治构建研究”（０７Ｇ０２） 作者简介：孙占利（１９７０一），男，宁夏固原人，广东商学院法 治与经济发展研究所／电子商务实验室副教授，武汉大学国际法专 业博士生。 １１４

以电子通信形式生成、存储或传输信息的所有实际 情况做出规定，无论使用的是何种技术或媒介。为 此，公约的规则是“中性”规则；也就是说，这些规则 不依赖于或不预先假定使用特定类型的技术，而是 可适用于所有类型信息的沟通和存储。技术中性

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孙占利：论电子商务法的基本原则——以全球电子商务立法为视角 还包括“媒介中性”，公约的重点是推动“无纸”通信 手段，办法是提供标准，使其按标准等同于纸面文 件，但公约的用意不是改变纸面通信的传统规则， 也不是为电子通信另外创立实体规则①；第二，《贸 易法委员会电子商务示范法》（以下简称“《示范 法》”）。关于《示范法》所依据的一般原则，以下所 列虽不详尽，但似可予以考虑：（１）促进各国间和各 国内部的电子商务；（２）认可以新信息技术手段达 成的交易；（３）促进和鼓励采用新信息技术；（４）促 进法律统一；（５）支持商务活动。②这些原则大致可 归纳为开放原则、协调原则、中立原则及鼓励、促进 原则；第三，《中国电子商务法（示范法）》。该示范 法确立的电子商务法基本原则或立法原则有：媒介 中立原则、技术中立原则、信息安全原则、个人资料 保护原则、功能等同原则及当事人意思自治原则。③ 学者们的代表性研究观点主要如下：第一，中 立原则（包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等 保护），自治原则及安全原则¨１；第二，全球性原则， 中立原则，自治原则，开放、兼容原则，安全原则拉１； 第三，开放原则、协调原则、安全原则及鼓励、促进 与引导等原则｜３１；第四，电子商务的立法原则只有 中性原则，包括技术中性和媒体中性原则【４１。国外 学者的代表性观点则认为电子商务法的基本原则 主要是最小化原则、非实质性原则、功能等同原则、 技术和实施中立原则及当事人自治原则ｂ－。 上述观点虽然在哪些是基本原则方面不大相 同，但在所共同提及的原则的内涵方面却是基本一 致的。下文对这些“原则”进行简要介绍，以便做进 一步的分析和讨论。 １．功能等同原则（ｆｕｎｃｔｉｏｎａｌ ｅｑｕｉｖａｌｅｎｃｅ）。该 原则在《示范法》、《贸易法委员会国际商事仲裁示 范法》第７条和《联合国国际货物销售合同公约》第 １３条等诸多规范中都有体现，其基本含义为电子单 证、票据或其他文件与传统的纸面单证、票据或其 他文件具有同等的功能时就应当肯定其法律效力 并在法律上同等对待。按照贸易法委员会《电子商 务示范法颁布指南》的说明，《示范法》依赖一种有 时称作“功能等同法”的新方法，这种方法立足于分 析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过 电子商务技术来达到这些目的或作用。应当注意
①《电子商务的法律方面关于＜国际合同使用电子通信公 约＞的解释性说明》，第４—５段。 ②《贸易法委员会电子商务示范法颁布指南》，第４３段。

到，关于所有上述书面文件的作用，电子记录亦可 提供如同书面文件同样程度的安全。《示范法》只 是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标 准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同 作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认 可。《示范法》第６至８条内含的功能等同法是针 对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的。我国 《电子签名法》也采用了功能等同法，如该法第４条 规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取 查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面 形式。” ２．媒介中立原则（ｍｅｄｉａ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ）。该原则 也被称为“媒介中性原则”，是指法律对于交易是采 用纸质媒介还是采用电子媒介（或其他媒介）都应 一视同仁，不因交易采用的媒介不同而区别对待或 赋予不同的法律效力。按照《电子商务示范法颁布 指南》的解释，《示范法》采用的方法是，原则上规定 它适用于任何手段生成、储存或传递信息的各种实 际情况。如限制《示范法》的适用范围，将任何一种 形式或手段排除在外，就会造成实际困难，违背真 正“不注重任何手段”的规则的宗旨。然而，《示范 法》注重的是“无纸”通信手段，除非《示范法》有明 文规定，它无意改变有关用纸张进行传递的传统规 则。④在起草ＵＥＣＩＣ草案的过程中，工作组也认 为，本着不偏重任何媒介的原则，对网上交易采用 的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用 的办法。⑤ 媒介中立原则是与功能等同原则相联系的原 则。有观点认为这两个原则是相同的，即“对于基 于纸质文件所进行的交易与基于电子通信方式所 进行的交易应该平等对待，不应该对其中一个给予

③黄进教授主持起草：《中国电子商务法（示范法）》，＜法学
评论）２００４年第４期。 ④《电子商务工作组第３９届会议工作报告》（Ａ／ＣＮ．９／５０９）， 第７７段。

⑤《贸易法委员会电子商务示范法颁布指南》，第２４段。
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优势而歧视另一个。”①但也有观点认为，功能相等 原则不仅仅限于媒介上的区别而采纳的原则，该原 则贯穿在电子商务立法中的整个方面，包括合同的 形式，签名的方式和技术以及文件的完整性和认证 性等等。“功能相等”是整个概念的核心，是解决问 题的出发点№１。本文基本上赞同后一观点，但同时 认为“媒介中立原则”并非等同于或包含于“功能等 同原则”，实际上，二者侧重点并不相同。前者侧重 于确保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后 者则强调通过“功能等同”方法解决传统法律中的 “书面形式”、“签名”和“原件”等概念适用于电子 商务时所产生的法律障碍。 ３．技术中立原则（ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ）。该原 则也被称为“技术中性原则”，是指法律对电子商务 的技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用何 种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对 待。如我国《电子签名法》规定“可靠的电子签名与 手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”②这就是 在立法上肯定电子签名的效力，但在立法中对电子 签名及认证技术不作任何具体的规定或要求。国 际贸易法委员会《电子商务示范法》也体现了此原 则。贸易法委员会在起草ＵＥＣＩＣ过程中也曾说明

同的规则，从而解决跨国交易产生潜在的障碍和不 确定性怕卅。 ５．程序性原则（ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。该原则 是与最小程度原则紧密联系的一个原则。因为电 子商务法的最小程度原则的要求，各国并不试图制 定一部系统的电子商务法律，而是尽力将已经存在 的法律适用到电子商务中。电子商务法在一定程 度上是为了清除法律障碍或者明确关系，是如何将 实体法适用到电子商务中的法律，这便是程序性原 则的体现，即电子商务法更倾向于程序性而非实体 性。《示范法》旨在提供必不可少的程序和原则，以 有利于在各种不同的情况下使用现代技术记录和 传递信息……应当指出，《示范法》所考虑的记录和 传递信息的技术，除引起在实施条例中要解决的程 序问题之外，还可能引起在《示范法》中不一定能找 到答案而要在其他法律中寻求答案的一些法律问 题㈣４７。 ６．协调性原则（ｈａｒｍｏｎｉｚａｔｉｏｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。该原 则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又 要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务 过程中出现的各种利益关系，如版权保护与合理使 用、商标权与域名权之间的冲突等，尤其是要协调 好电子商家与消费者之间的利益平衡关系口ｍ１。一 些学者主张的国际协调性原则应为协调性原则的 其中一部分内容，该原则是指在制定电子商务法时 应该更加注意电子商务的国际性特征，立法时更应 该注重促进电子商务法国际化怕娜。 ７．当事人意思自治原则（ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ）。其 内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款 均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的 强行规范不仅数量上很少（仅有４条），而且其目的 也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的 障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思 自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条 款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治；而强制性 条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电

“技术中性”还包括“媒介中性”，可以认为这是广义
上的“技术中性”，本文认为此种主张有一定理由， 但技术并不同于媒介，如果将二者合并，可以称之 为“非歧视原则”。 ４．最小程度原则（ｍｉｎｉｍａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。该原则 是指电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障 碍，并非全面建立一个有关电子商务的新的系统性 的法律，而是尽量在最小的程度上对电子商务订立 新的法律，尽可能将已经存在的法律适用到电子商 务中。其原因在于：首先，虽然电子商务是一个崭 新的事务，但是对于现存的法律规则和原则进行适 当的修改便可以适用于电子商务，没有必要对于我 们已经存在的法律体系进行根本重建或者创造一 套全新的法律框架；其次，有关电子商务的技术还 在不断发展，最小程度原则可以对于新的技术保持 足够的灵活性，过于具体的规定可能会面临过时的 危险，而且可能会阻碍新的技术的发展；再次，最小 程度原则可以在国际范围内很快得到共识，成为共
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①Ｓｕｍｍａｒｙ

ｏｆ

ｔｈｅ Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ

Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ

Ａｃｔ

１９９９，ｈｔｔｐ：／／

ＷＷＷ．１ａｗ．ｇｏｖ．ａｔｔ／ｐｕｂｌｉｅａｔｉｏｎａ／ｅｅｏｍｍｅｍｅ／。转引自吴伟光：＜电子商 务法＞，清华大学出版社２００４年版，第４９页。 ②《电子签名法》第１４条。

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孙占利：论电子商务法的基本原则——以全球电子商务立法为视角 子商务活动的特征，更好地保障其自治意思的实 现。可以说是一正一反，殊途同归¨用。 ８．安全原则（ｓａｆｅｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。电子商务必须 以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施， 同时也离不开法律上的安全规范。安全性原则要 求与电子商务有关的交易信息在传输、存储、交换 等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等，要 求网络和信息应保持可靠性、可用性、保密性、完整 性、可控性和不可抵赖性川。 ９．开放原则（ｏｐｅｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）。该原则也被称 为开放、兼容原则，是指电子商务立法对所涉及的 诸如电子商务、签名（字）、认证、原件、书面形式、数 据电文、信息系统等有关范畴应保持开放、中立的 态度以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能 将其局限于某一特定的形态。目前的电子商务立 法大多采取了开放原则，我国电子商务立法也应采 取开放性原则，以适应电子商务快速发展的需 要【列３２１。如果说中立原则旨在实现公平价值，那么 开放、兼容原则反映的则是效率价值的要求心脚１。 １０．鼓励、促进与引导原则。通过立法鼓励和 促进电子商务的发展是各国电子商务立法的基本 原则。我国电子商务的发展水平比较低，更应当通 过立法鼓励、促进电子商务的发展。立法应从网络 基础设施建设、与电子商务相关的技术发展和技术 标准、税收、市场准入等方面鼓励和促进电子商务 的发展。由于我国电子商务的发展水平和社会公 众对电子商务的认同程度较低，政府应更多地担负 起引导职责，从政策、法律上为电子商务创造良好、 宽松的经营环境，引导企业和社会公众积极参与电 子商务‘３阳。 上有其特殊含义。《布莱克法律词典》（第５版）将 “原则”解释为“法律的基本公理或原理；构成其他 法律的基础或根源的全面性规则或原理。”（ａ
ｄａｍｅｎｔａｌ ｔｒｕｔｈ ｒｕｌｅ
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ｅｌ－８．）哺１该词典第８版则将“原则”解释为基本规 则、法律或原理（Ａ Ｂａｓｉｃ
ｒｕｌｅ，ｌａｗ，ｏｒ ｄｏｃｔｒｉｎｅ．）一’。

弗里德曼认为：“原则是超级规则，是制造其他规则 的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原 则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规 则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是 指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总 结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”
【ｌＯ］

一般认为，商法的基本原则是指反映商事关系 本质，体现商事法的基本内容，概括商事法的基本 制度，且其效力贯穿商事法律始终的商事法根本规 则，这是指导和克服法律局限性的重要准则与立法 技术ｎ¨。商法的基本原则，也应当符合以下的标 准：其一，高度性标准；其二，普遍性标准；其三，特 殊性标准¨“。 关于商法的基本原则的具体内容，学术界的争 议颇大，有“三原则说”、“四原则说”、“五原则说” 等观点ｕ引。这些研究成果为我们探讨电子商务法 的基本原则问题提供了极富价值的借鉴。其中代 表性的观点认为，作为特别私法，商事法首先包括 作为一般私法即民法的基本原则，其次它还包括体 现在商事法特点的基本原则，即保障交易简便迅 速、维护交易确实、安全原则¨引。电子商务活动是 典型的商事活动，在确立电子商务法的基本原则时 既要遵循传统民商事法律的基本原则，还应该根据

二、电子商务法基本原则的界定标准

电子商务有别于传统商务活动的特性确立其特有 的基本原则。

毋庸质疑，上述所列十项“原则”不可能都是电 子商务法的基本原则，否则就不是基本原则了。然 而，这些“原则”的确都对电子商务法的立法、适用 和解释具有重要的指导意义。那么，电子商务法的 基本原则到底有哪些？要解决此问题，关键在于要 搞清楚电子商务法基本原则的界定标准。 “原则”一词源自拉丁语的“原理”，该词在法学

电子商务法的基本原则也应当是电子商务法 的基本理念、基本价值和立法宗旨的概括反映，应 当科学反映电子商务关系的本质和电子商务活动 的本质规律，并构成电子商务法律制度的基础和灵 魂。具体而言，电子商务法的基本原则也应当符合 高度性、普遍性、特殊性的标准。电子商务法的基 本原则不仅应贯彻于整个电子商务法律制度中，对
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电子商务法律规范起统帅作用，而且也应贯彻于电 子商务立法、执法、司法和守法活动的全过程中，并 对上述活动起指导作用，它不仅是立法者应当遵循 的准则，而且也是司法者、执法者和守法者应当遵 循的准则‘３阳。 三、电子商务法基本原则的主要主张和观点分 析 按照电子商务法基本原则的界定标准，上述列 举的十项电子商务法“基本原则”可分为以下三 类：第一，不属于法律基本原则的范畴。第二，属于 商法基本原则的范畴，虽然被赋予了新的内涵。第 三，电子商务法特有的基本原则。“媒介中立原则” 和“技术中立原则”即属于此范围。至于其他的“原 则”，则不应纳入到基本原则的范畴。 （一）“鼓励、促进与引导原则”和“协调性原 则”应属于立法的指导思想 立法的基本原则是指立法主体据以进行立法 活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的 重要体现，它反映立法主体在把立法指导思想与立 法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立 法意识和立法制度的重要反映。立法的指导思想 与立法的基本原则既有区别，又有联系。立法的指 导思想是观念化、抽象化的立法原则；立法的基本 原则是规范化、具体化的主要立法思想。立法的指 导思想是通过立法的基本原则等来体现和具体化， 立法的基本原则须根据立法指导思想等来确定¨引。 以此为据，“鼓励、促进与引导原则”应属于立法的 指导思想，而不属于电子商务法的立法原则，因而 也不是电子商务法的基本原则。详言之，商法及其 分支都可以说是鼓励、促进与引导商事活动的，这 也是商事立法的一个主要立法目的。从立法学的 角度看，基本原则是介于立法指导思想和具体原则 之间的概念。立法指导思想追求的是立法科学性 和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目 的性特点。法律制度的基本原则是能够成为具体 法律制度的基础和灵魂的准则，因而“鼓励、促进与 引导原则”属于立法指导思想而不属于电子商务法 的基本原则。 协调性也应属于立法指导思想的范畴，而非基
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本原则。“立法要协调，包括内部协调和外部协调 两方面的要求，前者指立法本身要有协调性（包括

各种立法的纵向关系协调、横向关系协调及内部结
构的协调等），后者指立法要与它所调整的社会关 系相协调。”［Ｉ引２７６一扔协调要求是立法的基本方略，是 包括电子商务法在内的所有立法都需要遵循的要 求，是立法原则的上位概念，因而应属于立法的指 导思想。 （二）程序性、最小化、开放性属于立法技术范 畴 立法技术，是指在法的创制活动中所应体现和 遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作 技巧等的总称。具体地讲，立法技术主要是指法律 的内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止 的方法、法律的文体、法律的系统化等方面的规 则¨“。也就是说，立法技术只是立法的方法、技巧 和规则等，而基本原则是对立法内容具有指导意义 的原则。 有观点认为，程序性是电子商务法的特点，而 非基本原则ＨⅢ。本文也认为程序性并非电子商务 法的基本原则，然而，虽然电子商务法的确反映了 程序性、最小化的特点，但这是从立法结果来看的。 如果只从立法结果来看程序性、最小化及开放性， 就会否定其在立法规划和立法活动过程中的指导 意义。换言之，程序性、最小化及开放性作为立法 工作的指引，在立法过程中甚至是在立法规划时就 已经存在了。因此，程序性、最小化及开放性早在 立法规划时就已经考虑到了，并作为立法工作的指 引而贯穿于立法活动中，立法结果也就会呈现出程 序性和最小化的立法特点。所以，本文认为将其归 人立法技术范畴较为合理。 （三）“功能等同原则”虽非基本原则但可作为 具体原则 至于功能等同原则，持否定意见的学者认为 “功能等同”只是一种立法方法，而非立法原则Ｈ伊。 也有观点进一步认为，“功能等同”方法从本质上讲 就是“扩张解释”方法，即将“书面”扩张解释为包括

“数据电文”，将“签名”扩张解释为包括“电子认证
方法”【ｌ”。实际上，此种观点是将“功能等同”归于 立法方法的范畴。

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孙占利：论电子商务法的基本原则——以全球电子商务立法为视角 按照《电子商务示范法颁布指南》的解释，《示 范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法， 这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作 用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的 或作用。《示范法》第６至８条内含的功能等同法 是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的，并 不针对《示范法》内涉及的其他法律概念，例如，《示 范法》第１０条并未为现行的贮存要求创立其功能 等同体。这是对“功能等同”的权威解释和概括说 明，其中也将“功能等同”作为一种方法看待。可能 （四）“意思自治原则”和“安全原则”属于商法 基本原则 虽然理论界对商法基本原则的内容有争议，但 对于“当事人意思自治原则”和“安全原则（或安全 交易原则）”属于传统商法的原则并无异议。由于 这两个原则的重要性及已经获得的立法重视，特别 是由于电子商务的技术性特点使得安全原则对于 电子商务尤为重要，因而有学者主张这两个原则应 属于电子商务法的基本原则。从立法实践和电子 商务实践的角度考察，情况的确如此。正如前文引 用的学者观点对这两个原则的解释，电子商务及其 立法的特殊性也赋予了这两个原则新的内涵。本 文认为，这些特征正是商法基本原则的“普遍性”要 求的具体体现，然而，电子商务法基本原则的“特殊 性”要求决定了这些原则无需确立为电子商务法的 ，基本原则，正如作为民法基本原则的“公平原则”在 商法中虽也有进一步的发展但无需再确立为商法 的基本原则一样。需说明的是，本文并不否定在教 学或研究过程中对这些原则的新内涵给予关注，也 并不否定将其写在立法中。实际上，这些原则的新 内涵由于反映了电子商务法的特点，应当给予充分 关注，只是基本原则的“特殊性”要求不应将其在理 论上确立为电子商务法的基本原则。

正是因为这个原因，一些观点认为“功能等同”只是
一种方法，而非立法原则。本文认为“功能等同”不 应属于基本原则，因其不符合“普遍性”之标准，但 将“功能等同”看作是立法方法却也是值得商榷的。 从《电子商务示范法颁布指南》的解释看，《示 范法》的确是将“功能等同”看作是一种方法，但其 意思并非是指立法方法，而是指解决“书面形式”、 “签名”和“原件”等法律问题的方法，并不同属于立 法技术范畴的立法方法。“书面形式”、“签名”和 “原件”及因此而引起的“效力”问题无疑是电子商 务所面临的最大法律障碍，虽然这些问题目前在全 球范围内都得到了较为普遍的立法解决，但解决这 些问题的“功能等同原则”作为一种原则和解决问 题的创新方法。其立法指导意义和解决类似法律问

题的独特价值是不容否定的。如果将“功能等同”
看作是立法技术，则该原则对具体法律问题的解决 不会有任何指导意义，也不足以在司法、执法和研 究过程中以之弥补立法缺陷，但事实是“功能等同” 在某些具体问题上是有此功能的，因而，“功能等同 原则”虽然因为缺乏普遍性而不能够成为电子商务 法的基本原则，但作为具体原则的地位是应当得到 肯定的。“所谓具体原则，是这样一些指导思想或 者理念，在一个复杂的系统整体中它们共同受到一 个更高的指导思想或者理念（即基本原则）的引导， 成为其下位的指导思想，具体体现着基本原则的根 本要求，但是对于自己所作用的相对独立的领域则 发挥着基础性的指导功能。”Ｈ引从更广泛的意义上 看，“功能等同原则”也可被看作是在媒介中立原则 和技术中立原则指导下所产生的解决一系列具体 法律问题的具体法律原则。

四、电子商务法基本原则的确立

关于电子商务法的基本法律原则，除了媒介 （或媒体）中立原则和技术中立原则这两项原则（可 概括称为非歧视原则）外，电子商务法还有没有其 他的基本原则？基于基本原则的特质性要求，要回 答此问题，就需要溯本追源，先要搞清楚电子商务 法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特 点，然后在此基础上抽象出构成电子商务法律制度 的基础并对电子商务法的实施（包括立法、司法、执 法和守法）和研究具有指导意义的基本原则。 ＷＴＯ秘书处专题研究报告《电子商务与ＷＴＯ 的作用》认为，可将电子商务简单定义为通过电信 网络进行的产品的生产、广告、销售和交付。目前 有６种不同的电子商务媒体：电话、传真、电视、电 子支付和货币转帐系统、电子数据交换和互联网，
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由于其中互联网处于主导地位，因而电子商务主要 是基于国际互联网（特别是因特网）和其他网络（如 ＥＤＩ网络）的电子商务¨引。电子商务并非旨在改变 商务的内容，而是利用信息技术改造商务的组织、 形式、方式和手段。电子商务法规范的就是这些新 型商务活动，调整的对象是因为这些活动所产生的 电子商务关系。从调整的方法看，主要采用了开 放、协调、最小化及程序性的方法，其主要立法目标 是去除传统法律对信息技术应用于商务活动（即电 子商务）所产生的障碍，而非为电子商务创建全新 的法律体系，有关的交易内容仍然适用传统的商法 来规范，因此，电子商务法着重解决的是信息技术 在改造传统商务活动中所产生的特殊法律问题。 概括而言，这些特殊法律问题主要是因为交易主体 的虚拟性、交易活动的技术性、标的的数字化及交 易风险的非传统性所产生的。电子商务法是解决 电子商务中的特殊法律问题的（也只解决这些特殊

活动，电子商务法需要就信息技术应用于商务活动 所带来的特殊问题提供符合其特点的法律解决方 案。那么，信息技术的本质特点是什么？答案是高 效率性和高风险性。前者催生了作为“新经济”的 电子商务，后者则产生了一系列的新的法律问题。 电子商务无非也是由订立合同和履行合同构成的。 因信息技术局限、信息系统风险及意外事件所导致 的电子订约错误和合同履行不当等技术性风险的 承担问题就成为电子商务中普遍存在的新问题。 电子商务法所追求的法律价值也不外乎公平 与效率。如果说经济学更注重效率的话，法学则更 注重公平。“以利益均衡作为价值判断标准来调整 民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和 民事责任的要求，谓之公平。”啪１在法律上，科学、合 理地分配主体的权利义务和责任就是在追求公平 与效率，或者说公平与效率在法律上的体现就是科 学、合理地分配主体的权利义务和责任。对于电子 商务法而言，不仅仅要解决信息技术应用于商务的 合法性问题，更重要的是要解决信息技术应用于商 务活动后主体之间的权利义务和责任的分配问题。 抓住技术性规范的特点并能够科学、合理地分配主 体之间的权利和义务的原则应当能够成为电子商 务法的基本原则。 具体而言，如果当事人选择了电子通信手段订 立或以电子方式履行合同，对于在交易活动过程中 因信息技术局限、信息系统风险及意外事件等原因 所产生的风险应当在当事人之间进行科学分配和 合理分担，以彰显法律之公平和促进电子商务的发 展。本文认为，对电子商务中存在的特殊风险应综 合考虑公平原则、过错责任原则和技术免责理念在 当事人之间进行科学分配和合理分担，可称之为技 术风险合理分配原则。该原则在电子商务立法中 已有反映但未能在理论上得到重视，其基本内涵和 要求如下： １．如果交易风险是由于一方当事人的过错所 产生的，则该风险应由该当事人承担。例如，因为 一方当事人因为操作不当所产生的输入错误。但 是，鉴于此类错误很容易发生在电子商务中，而非 过错方可能采取但未采取技术性防范措施时，相应 的风险由过错方承担并不意味着不给予过错方其

法律问题），这些特殊法律问题是因为信息技术的
应用而产生的，电子商务法律规范必须要解决且致 力于解决这些因信息技术的应用所产生的特殊法 律问题。 媒介中立原则解决了互联网等电子商务新媒 介的合法地位及与此相对应的电子商务的合法性 或有效性问题，技术中立原则则贯彻非歧视的立场 解决了电子商务活动中的技术选择问题。电子商 务法虽不旨在为交易内容确立新的法律规则，但电 子商务活动所产生的电子商务关系仍然需要纳入 法律关系的范畴来进行调整，其中当然存在权利义 务及相应的法律责任，这是媒介中立原则和技术中 立原则所无法解决的，电子商务法也必然存在着这 方面的基本原则需要我们去挖掘。 电子商务法主要包括电子商务主体法、电子合 同法、电子支付法、运输电子化法、信息交易法等内 容。同传统商法一样，电子商务法大致上也可分为 主体法、行为法和责任法三个部分。在主体法方 面，主体虚拟和虚拟主体问题仍需要沿用传统商法 中的“主体法定原则”来解决。那么，有关的问题主 ’要在于行为法和责任法方面。在行为法方面，立法 主要集中于为主体的行为确立明确的法律规范。 电子商务的本质特征是信息技术应用于商务
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孙占利：论电子商务法的基本原则——以全球电子商务立法为视角 他救济。例如，《联合国国际合同使用电子通信公 约》规定：“一自然人在与另一方当事人的自动电文 系统往来的电子通信中发生输入错误，而该自动电 文系统未给该人提供更正错误的机会，在下列情况 下，该人或其所代表的当事人有权撤回电子通信中 发生输入错误的部分：该自然人或其所代表的当事 人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方 当事人，并指出其在电子通信中发生了错误；而且， 该自然人或其所代表的当事人既没有使用可能从 另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任 何重要利益或价值，也没有从中受益。”①这里就充 分体现了技术风险合理分担原则。 ２．因某一方所支配的信息系统原因所导致的 交易风险，一般适用“谁支配，谁负责”，以贯彻“主 体一行为一责任”相一致的基本法律理念。欧共体

内的任何行为、失误或疏漏承担责任。但如果该服
务商是双方共同选择的，则双方当事人应当对因此 造成的错误予以合理分担。例如，如果双方当事人 选择了第三方交易平台，则对因该第三方交易平台 所产生的交易风险也应由双方合理分担。 ４．信息系统和信息网络具有脆弱性，电子商务 风险可能因为意外事件（如大规模的病毒爆发）所 导致的技术事故造成的，则有关的风险承担也应体 现技术风险合理分配原则。意外事件是指通常情 况下无法预见的小概率事件。由于意外事件通常 无法预见，因而通常也无法避免。或者说，为了预 防和避免意外事件，需要太多的成本心“。意外事件

的具体情形是不可能被当事人事先约定的，而只能
在事后根据事件的性质和具体情形进行分析判 断陋】。按照我国法律规定，“当事人对造成损害都 没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民 事责任。”③在无过错的情况下根据公平合理原则分 担民事责任也体现了技术风险合理分配原则。 总之，确立技术风险合理分配原则的意义不仅 仅在于基本原则体系的统一性和系统性，还在于该 原则能够解决电子商务法中的技术风险承担这一 重要问题。因此，同技术中立原则和媒介中立原则 一样，融合了公平原则、过错责任原则和技术局限 免责理念的技术风险合理分配原则也应当是电子

委员会在《关于通过ＥＤＩ订立合同》的研究报告中
提出，为了解决问题，可以把对计算机的运作拥有 最后支配权的人视为由其同意了计算机所发出的

要约或承诺的人，并由他对计算机系统所作的一切
决定承担责任。之后，各国和国际组织对此类问题 都采取了相同或类似的处理办法。贸易法委员会 在起草《国际合同使用电子通信公约》时，曾就自动 电文系统（即美国法中的“电子代理人”）产生的错 误问题进行审议。电子商务工作组认为，任何这类 系统所产生的差错都应当最终归责于它们所代表 的人。但是，工作组认识到，在有些情况下可能有 必要在这一原则上做出让步，例如当自动系统以一 种所发电文所代表的人不可能合理预期的方式生 成错误电文时。②在当事人共同选择了电子交易 时，如果交易风险是因为信息技术局限（即当前的 技术本身无法实现预期结果）产生的，则虽然风险 因存在或发生于某一方的信息系统并导致该方的 行为目的无法实现（如电子交付未能如期到达），但 有关的风险应由双方合理分配，此为“技术局限免 责”理念的具体体现。 ３．一方当事人如果利用第三方提供的服务来 传递或处理数据电文，那么该当事人应对该服务商 在服务范围内的任何行为、失误或疏漏承担责任。 任何当事人如果要求其他人使用其指定的第三者 提供的服务，该当事人也应对该服务商在服务范围

商务法的基本原则。圈

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ＯＦ

Ｄｏｍｅｓｔｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ Ｇｌｏｂａｌｉｚｅｄ

Ｌａｗ？ｌ ＥＢ／

①ＵＥＣＩＣ第１４条“电子通信中的错误”第ｌ款。 ⑦《电子商务的法律方面电子订约：背景资料》（Ａ／ＣＮ．９／ ＷＧ．ＩＶ／ＷＰ．１０４／Ａｄｄ．４），第ｌｌ段。 ③《民法通则》第１３２条。 １２】

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Ｂａｓｉｃ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｌａｗ： Ａ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ｏｆ Ｇｌｏｂａｌ Ｅ．Ｃｏｍｍｅｒｃｅ Ｌａｗｓ
ＳＵＮ Ｚｈａｎ—ｌｉ

（Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ
ｔｉｖｅ

Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｇｕａｎｇｚｈｏｕ

５１０３２０，Ｃｈｉｎａ）
ｎｏｔ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｉｍｉｌａｒｉｔｙ ｏｆ Ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ ｌａｗ ｈａｓ ｉｎｔｅｎｔｓ
ｏｒ

ｌｅｄ ｔｏ ｕｎｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｌｅｇｉｓｌａ－

ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｖｉｅｗｓ ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ ｔｈｅ ｂａｓｉｃ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ ｌａｗ．Ｍｏｓｔ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｆｏｒ－ ｅｉｔｈｅｒ ｏｆ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ ａｎｄ ｔｅｃｈｎｉｑｕｅ，ｏｒ ｏｆ ｐｒａｃｔｉｃｅ

ｍｕｌａｔｅｄ ｎｏｗ

ａｒｅ

ａｎｄ

ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｌａｗ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ，

ｗｈｉｃｈ，ｓｔｒｉｃｔｌｙ ｓｐｅａｋｉｎｇ，ｄｏ ｎｏｔ ｑｕａｌｉｆｙ鹊ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎ ｏｆ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｎｄ ｍｅｄｉａ ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ．Ｔｈｅ ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｒｉｓｋ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｈａｖｉｎｇ ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｄ ｔｈｅ

ｊｕｓｔｉｃｅ

ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｔｈｅ ｆａｕｌｔｙ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｎｏｔｉｏｎ ｏｆ ｉｍｍｕｎｉｔｙ ｆｒｏｍ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｄｕｅ
ｎｏｔ ｅｖｅｒ

ｔｏ

ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｌｉｍｉｔａ—

ｔｉｏｎ．ｈａｓ ａｌｒｅａｄｙ ｂｅｅｎ ｈｅｌｄ鹪ａ ｂａｓｉｃ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｉｎ ８０ｍｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｂｕｔ

ｇａｉｎｅｄ

ｉｔｓ

ｒｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎ ｉｎ ｌｏｇｉｃ．

Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：Ｅ—ｃｏｍｍｅｒｃｅ；Ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ ｌａｗ；ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ

本文责任编辑：徐泉

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