论我国建设工程中总承包与分包的连带责任

发布时间：2016-07-19 20:11

  本文关键词：网络经济条件下的垄断市场特征与政府垄断规制——兼与工业经济条件下的垄断市场比较，由笔耕文化传播整理发布。

《中国政法大学》 2007年

论我国建设工程中总承包与分包的连带责任

刘卓悦  

【摘要】： 随着建筑市场专业化的发展,国际资本及国外先进管理技术的冲击,设计、施工技术水平越来越高的要求,单靠某个总承包企业很难组织起各种资源完成整个庞大复杂的建设工程。为了填补单个企业的资源和技术缺口、提高企业核心竞争力以及分散和降低企业经营风险,分包单位共同参与项目的建设成为必然趋势。总承包将自身部分义务转移给分包商后,并不能免除原有的合同义务,针对建筑活动的互相性、关联性等行业特点,由负有共同民事义务的当事人不履行义务而导致安全、质量事故,连带责任显然是一个针对性的、行之有效的法律手段。因此,我国《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定了总承包和分包应就分包的工程向业主承担连带责任。 然而,总承包与分包之间连带责任的规定显得过于宽泛和原则,已无法适应建设工程中日益复杂的分包活动。主要表现在:第一,指定分包立法的缺位。业主指定分包大量出现,总承包无法直接控制分包活动,而立法的缺位使业主、总承包、分包三者之间的责任界定较为混乱。重新界定各方的责任,既能体现了连带责任立法的初衷,又保障了各方权利是需解决的问题;第二、实务往往侧重于总承包对分包连带债务的承担,而对于工程项目而言,如分包商在施工中出现了延误工期、质量不合格、提前退场等违约情形时,总承包如何及时保障项目按约完工比事后连带赔偿更为重要;第三,目前存在形形色色的违法分包较难甄别,总承包对违法分包活动难以监管到位,增加了总承包预期风险。此外,为了解决工程款拖欠的问题,各地政府和部门对连带责任还有扩大适用的趋势,各法规政策标准不一使立法带有功利主义倾向,破坏了法律体系的统一性和稳定性。 我国的建筑市场已随着市场经济体制的逐步确立和加入WTO逐步放开,国外建筑业发达的分包体系对我国尚不建全的分包制度可以起到参考借鉴的作用,如何使我国的分包制度更好地与国际惯例、国际规则接轨也是本文进一步研究探讨的。 有鉴于此,笔者拟结合自身的工作实践,从工程总承包的角度出发,以传统民法连带责任理论为背景,通过采取了比较分析法、制度分析法以及系统分析法等研究方法,立足于我国《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》及相关法律制度,并结合实务中突出的问题,对总承包与分包之间的法律关系进行了分析;通过解读总承包与分包连带责任相关法律条文进而论述承担连带责任的方式和内容,分析合法分包法律要件与违法分包具体形态及各自应承担连带责任后果;通过解读国际工程FIDIC条款及发达国家分包规制,对我国建筑工程分包的相关立法与实践进行了综合分析,立足于解决司法实践中的诸多疑难问题,并对我国建设工程中如何保障总分包连带责任的实现以及相关立法完善提出自己的粗浅建议。

【关键词】：
【学位授予单位】：中国政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2007
【分类号】：D923.6;D922.297
【目录】：

摘要4-6

Abstract6-11

引言11-12

一、工程总承包与分包概述12-16

(一) 工程总承包与分包概述12-13

1、工程总承包概述12

2、工程分包概述12-13

(二) 国内建设工程总分包模式及国际相关规制13-16

1、国内建设工程总分包模式及特点13-14

2、国际工程分包相关规制14-16

二、总分包连带责任法律依据及法律后果16-31

(一) 总分包连带责任概述16-20

1、总分包民事法律关系16-19

2、总分包连带责任法律依据19-20

3、立法意义20

(二) 总分包承担连带责任方式和内容20-25

1、总分包承担连带责任方式20-21

2、总分包连带责任内容21-25

(三) 合法与违法分包区分及承担连带责任后果25-31

1、建设工程分包的合法要件25-26

2、违法分包的具体形态26-29

3、总分包连带责任的法律后果29-31

三、我国建设工程总分包现状及连带责任存在的问题31-37

(一) 我国建设工程总分包现状31-33

1.总承包自主分包31

2、业主指定分包31-33

3、联合招标确定分包33

(二) 连带责任存在的问题33-37

1、我国禁止再分包对连带责任的影响33

2、指定分包立法缺位,连带责任一刀切33-34

3、分包违约时总承包无法及时履约34-35

4、违法分包难以甄别,总承包风险加大35

5、连带责任有扩大适用的趋势35-37

四、解决及完善的建议37-51

(一) 国际工程分包的借鉴效应37-40

1、关于业主与分包商的关系37

2、关于工程师37-38

3、关于指定分包38-39

4、关于再分包39-40

(二) 保障连带责任实现建议40-45

1、建筑法修订有条件允许再分包40

2、增加指定分包立法40-42

3、保障连带责任实现措施42-43

4、防范违法分包,加强对工程分包风险控制43-44

5、落实现有制度,限制连带责任任意扩大44-45

(三) 连带责任法律制度的完善45-51

1、完善分包招标投标制度45-47

2、完善分包工程保证担保制度47-49

3、完善分包市场信用制度49-51

结语51-53

参考文献53-56

致谢56

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本文编号：73630