浅谈反垄断与拒绝交易

董晶   中国政法大学

摘要：合理原则不是一个固定而明确的概念，其中市场分析的范围随着行为的不同状况而各不相同。长久以来，为了维护正常的商业活动，法庭一直认为任何企业都有拒绝交易的绝对自由。合理原则给试图利用反垄断法的部分公司设置了实质的障碍。本文通过对“Discon诉NYNEX案”的分析，对反垄断与拒绝交易制度的使用进行较为深入的分析。

关键词：拒绝交易 联合抵制 促进竞争 限制竞争

现今的商业活动中，一个市场占有率很高的公司，特别是市场份额接近垄断程度的公司，经常因为拒绝而被其他竞争伙伴误解为危险的“拒绝交易”。可能这家公司已经严格限制公司的商业活动中出现限制竞争的行为，但违法的风险还是不可避免的。由此给公司带来了巨大的商业影响和经济损失。

我们不应该狭义的解释反垄断法就是拒绝交易。在反垄断法中，只有满足以下条件的拒绝交易行为才会被判定为违法：该拒绝交易阻止了客户或者供应商进入一个相当大的市场，或者牵涉到部分横向竞争者约定不与某个供应商、客户或其他竞争者进行交易的协定。反垄断法严格抵制联合拒绝交易，但是公司选择商业伙伴合法选择权是不会受到不侵犯。

在Discon诉NYNEX案（525 U.S.128 (1998), vacating 93 F.3d 1055 (2d Cir. 1996).）从第二巡回法院判决到最高联邦法院判决经历了两年时间。最高联邦法院推翻了第二巡回法院的判决，否定了第二巡回法院的判决——合同当然违法。

反垄断法真正禁止的是那些趋向于不合理地抑制竞争的商业行为，或者会产生、增强垄断地位的商业行为，在实践中通常依据“合理原则”解释。要用合理原则来分析一个商业行为，首先应该评估该行为是否会在某个相关市场引起（或者有可能引起）不利于竞争的影响。如果该行为没有限制竞争效应，从合理原则的角度来看它就是合法的。如果该行为确实存在限制竞争效应，那么就要再衡量该行为的限制竞争效应和促进竞争效应两方面的影响程度。在合理原则下一个行为被认为不合法，必须是在全面考虑相关因素后仍然是限制竞争的。在没有进行任何市场分析的前提下，行为不应被直接判定行为限制竞争并当然违法。这些当然违法行为主要包括横向竞争者之间的价格协定或市场划分，或者涉及横向竞争者的联合抵制行为。

合理原则不是一个固定而明确的概念，其中市场分析的范围随着行为的不同状况而各不相同。因此有些行为可能只进行了很少的分析后就被认定为违法。然而合理原则的关键点应该是被质疑的行为是否具有实际的或可能的限制竞争效应的实质表现。

长久以来，为了维护正常的商业活动，法庭一直认为任何企业都有拒绝交易的绝对自由。合理原则给试图利用反垄断法的部分公司设置了实质的障碍。在典型的合理原则分析中，原告必须一开始就举证所控告的行为（比如拒绝交易）事实上在相关市场中妨害了竞争。此时，被告可以举证说明该行为可以带来的诸如提高效率等促进竞争效应。法院据此判断该被告行为是促进竞争效应还是限制竞争效应，进而判断该行为是否是限制竞争的（从而违反了反垄断法）。

除了属于当然违法的行为，任何没有损害市场竞争的行为就可以认为是合法的。做出拒绝交易行为的公司必须控制了相关市场中相当大份额才可能引起反垄断方面的关注。如果供应商们还有足够多的替代选择，那么该拒绝交易行为就不能确实威胁到市场中的竞争。该拒绝交易行为也就不可能具有限制竞争效应。

当企业在相关市场中拥有的支配力足够大时，才有可能影响市场竞争。对市场支配力的分析应该从数量和质量两个方面进行。不管其它的市场环境如何，拥有不超过30%市场份额的企业通常是不会具有足够的市场支配力的。市场份额高于50%的企业，就需要加强相关领域的市场分析。这样的分析非常有助于防止高市场份额的企业无意中陷入三倍赔偿的诉讼中去。诉讼周期将历时很长时间，耗费企业大量的人力物力，直到完整的调查结束公布。企业为了不陷入违反垄断法的境地，在签署排他性协议或者有限定条款的合同时，都要对市场进行相关分析。尽管如此，还是避免不了经常面临相关诉讼。

我国2007年8月正式颁布的《中华人民共和国反垄断法》第19条的规定可以推定经营者是否具有市场支配地位。 拒绝交易可能被指控垄断，但垄断本身是并不违法的。反垄断法只是禁止企业采取限制竞争的行为来得到或者保持垄断的地位。垄断者拒绝与其竞争者有业务关系的公司进行交易的行为有可能提升其垄断程度。假设NYNEX公司拒绝与Discon公司交易除非Discon公司把它的本地电话服务从NYNEX的一个初级的竞争者（比如RCN公司）转移给NYNEX，那么这种拒绝行为在某种情形下就意味着是一种攻击性垄断行为，或者是一种并非必须的行为，被判定为助长垄断。拒绝交易行为比起其它拒绝行为来说更可能引起不利的连锁反应。

在Discon诉NYNEX案中，联邦最高法院对联合抵制的解释是这样的。横向竞争者之间达成的针对一个或者多个第三方的拒绝交易协议很可能意味着联合抵制或者固定价格，对于反垄断法来说这二者都是当然违法的。典型的联合抵制行为是通过直接拒绝或者向第三方施压来拒绝其业务的，具有很强的进攻性。联邦最高法院指出所谓“抵制”的参与者必须具备市场支配力才能使得联合抵制交易行为在实质上违法。

总之，第二巡回法院对于Discon公司诉NYNEX公司案的判决引起了对于反垄断方面的关注。该判决通过反垄断分析把正常的拒绝交易行为定义成了当然违法的非法“抵制”行动。幸好联邦最高法院驳回了这个判决，并且要求原告必须基于合理原则来举证该行为总体上对于竞争过程是有害的。

国内电信行业总被质疑垄断。国内《反垄断法》的出台，为电信行业重组提供了政策依据，区别了垄断地位和垄断行为在本质上的不同。那么《反垄断法》是否还应该提供诉讼的权利或可能性？使得《反垄断法》真正成为维护正常商业活动秩序的厉剑。不反对垄断状态，而是反对垄断行为。不限制做大做强，而是反对依托“大”、“强”的不当行为。让我们依据《反垄断法》维护公平合理的电信市场竞争秩序、促进电信市场竞争效率，营造出促进我国电信行业发展的良好环境。

参考文献

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