BOT项目特许经营权合同中的法律风险防范

摘要：BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，被广泛应用于公共基础设施项目。一个完整的BOT项目需要经历建设、运营、移交三个阶段，历时长、投资大、法律关系复杂，风险不容小觑。特许经营权合同是实施BOT项目的核心与前提，如何防范BOT项目特许经营权合同中的法律风险是所有投资者应着重考虑的问题，本文作者根据BOT项目运作的实战经验，总结出BOT项目特许经营权合同中应重点防范的法律风险，丰富了BOT的理论研究并具有现实指导意义。

关键词：BOT   特许经营权合同   法律风险防范

一、BOT模式的特点与防范法律风险的重要性

BOT( build—operate—transfer )即建设—经营—转让，是指政府通过合同授予私营项目公司一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公共基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品等方式来清偿贷款，收回投资并赚取利润；特许权期限届满时，项目公司将基础设施无偿移交给政府。

BOT作为利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，其产生可以追溯至公元前三世纪通行于地中海地域的关于“海商借贷” 的规定，1984年由土耳其总理正式提出，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目。该模式能够很好地解决基础设施建设与资金短缺之间的矛盾，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国政府的高度重视和广泛采用。

目前BOT模式被广泛应用于公共基础设施项目。由于公共基础设施往往涉及到关系国计民生的经济命脉，其建设和管理本是政府公共部门的职责。政府采用BOT模式，把属于自己的一部分公共管理职能暂时让渡给私人投资者，通过合同授予私人投资者一定期限的特许经营权，私人投资者通过行使特许经营权来收回投资并获取利益，同时代替政府行使部分社会管理职能，互惠双赢。

一个完整的BOT项目至少要经历建设、运营、移交三个阶段，通常历时二十至三十年，涉及到的投资动则几十个亿，法律关系复杂，风险巨大。为了保证BOT项目正常有序地运行，各当事人之间需要签订一揽子协议，这些协议构成了BOT项目合同体系。在这一合同体系中，特许经营权合同是实施BOT项目的核心与前提，也是签订其他各项协议的基础。而政府作为特许经营权合同的一方当事人，既是与私人投资者、项目公司处于平等地位的合作伙伴，又是特许经营权的授予者、承担着监督管理职能，这就使得特许经营权合同不可避免地蒙上了一层行政色彩，政府很容易利用其特殊的主体地位侵害合同相对方的权益。因此，如何防范特许经营权合同的法律风险，是每个投资者都应着重考虑的问题。

二、BOT项目特许经营权合同的性质

BOT项目特许经营权合同是BOT投融资模式的基础，是指政府或者政府授权机构与私人投资者签订的，授权私人投资者在一定期限内对专属于政府的公共基础设施进行投资、建设、运营、收益，期满后将项目无偿移交政府的协议。其实质上是一种契约，私人投资者基于这样的契约获得特许经营权。

由于基础设施关系国计民生，一直以来由各国政府垄断经营，私人资本只有基于政府的特别授权，才能对其进行建设及经营管理。即私人资本或其出资成立的项目公司通过与政府或政府授权机构签定特许经营权合同，获得一定期限的特许经营权，并以该特许权合同来规范双方在合作期间的权利与义务。因此，特许经营权合同是实施BOT项目的前提，是合同双方权利义务的基础，也是签订其他各项协议的基础，在整个BOT项目中处于核心地位。

关于该特许经营权合同的性质，历来有行政合同与民事合同之争，分别代表了大陆法系和英美法系对于这一问题的认识差异。笔者认为，由于BOT项目关系到国计民生和国民经济命脉，如果没有国家干预，仅以私法对其实施调控，很容易由于私法主体的逐利性，对项目的公益性质及战略安全造成消极影响。在这种情况下，行政权力的适当介入有助于推进项目顺利实施，保证项目质量，保障社会公共利益。因此，在特许经营权合同中，政府或其授权机构作为签约主体一方，不仅是与私人投资者或项目公司处于平等地位的合作者，还以行政主体的身份出现，代表社会公共利益，承担着监督管理职能，法律地位具有双重性。而法律地位的双重性决定了其权利义务的双重性，政府或其授权机构作为合同当事人，既平等享有合同权利，履行合同义务，又凌驾于私人投资者或项目公司之上，享有行政管理监督方面的特权和支持的义务。因此，特许经营权合同兼具行政合同和民事合同的特点，合同双方当事人实际处于不对等的地位，主要表现在两个方面：

1、政府是特许经营权的授予者：在特许经营权合同中，政府既是合同一方主体，又是特许经营权的授予者，即合同相对方的选择者，合同相对方能否取得特许经营权完全取决于政府单方面的决定；

2、政府在合同中居于主导地位并享有行政特权：在特许经营权合同履行期间，政府为了维护社会公共利益，享有对合同相对方的管理权、监督权、制裁权，具有行政主体的身份，凌驾于合同相对方之上。

故在特许经营权合同中，由于私人投资者或项目公司的主体资格是由政府单方授予的，其在谈判和签约时均受制于政府，处于弱势地位。而政府或其授权机构在合同关系中既是运动员，又是裁判员，很容易利用其所享有的行政特权，将诸多不平等条款写入特许经营权合同，加重投资人的义务负担与违约责任，减轻政府主管部门的义务，或者免除政府主管部门的责任，甚至于把部分应由政府承担的义务与费用强加到项目公司身上，侵害投资人的权利。而投资人为了顺利获得特许经营权，迫于无奈往往忍气吞声作出妥协，往往为将来纠纷的产生埋下隐患。

三、投资者如何防范BOT项目特许经营权合同中的法律风险

特许经营权合同作为整个BOT项目的核心与灵魂，必须授权明确，能够规范整个BOT项目的建设、运营与移交过程，其内容至少应当涵盖特许经营权的范围、特许经营的期限及其变更、项目公司的组建、项目融资、建设、运营与维护、移交等BOT模式特许经营的方方面面，同时对不可抗力、特许经营权合同的变更、终止和解除，争议的解决等也应当作出约定。

由于BOT项目直接关系到经济的发展和社会公共利益，在我国的生产和人民生活中发挥着基础性作用，为了保障BOT项目的顺利实施，政府必须以行政主体的身份对项目公司的履约行为进行监督管理，而BOT项目的投资、建设施工、运营管理、养护维修、债务偿还和资产管理等在特许经营期间全部由项目公司一方承担，项目公司不但投资回报没有保障，还承担着多项风险，双方地位处于极不对等的状态，权利义务严重失衡。为了弱化当事人地位差异、防范政府违约风险、减少纷争，笔者认为，特许经营权合同除了重点关注项目公司在项目设计、建设施工、交工与竣工验收、项目运营与维护，以及项目移交期间的义务外，还应当关注政府的协助义务，合理设置合同双方在项目建设、运营、移交期间的权利义务，平衡当事人之间的利益，确保合同目的的实现。鉴于建设工程实务中BOT特许经营权合同版本通常由政府单方拟定并提供的实际情况，以及政府在谈判中所处的强势地位，本文主要从保护投资人及项目公司的角度出发，就实践中重点应注意的几个问题讨论如何防范特许经营权合同中的法律风险。

1、防止政府对项目公司股权转让的过度限制

实践中，由于BOT模式被广泛运用于公共基础设施项目，直接关系到社会公众利益，政府为保证其安全、稳定地运行，往往会对项目公司股权的变动及转让作出严格限制。从投资者角度来讲，对项目公司股权变动的过度限制会妨碍投资者对项目公司的运营，阻碍项目公司的上市、阻碍投资者运营资本的合理退出。

笔者认为，过度限制是不合理的。

第一，在项目公司内部直接或间接的股权比例变动时，此时不会改变项目公司股东对项目公司的共同控股地位，项目公司的实际控制人并没有发生变化，政府与项目公司股东之间的信赖关系也不会受到影响，因此对于项目公司内部的股权变动，不应过多限制。

第二，项目公司在项目建成进入运营期后，即已完成项目的绝大部分投资，政府的风险已大大降低。为了提前收回投资并适应公司战略发展的需要，对于项目建成后项目公司的股权转让，无论是股权的内部变动，还是股权对外转让，，政府都不应当过多限制，以提高资金的利用率，增强资金的流动性，合理优化配置资源。

第三，法规层面也只是限制特许经营权的擅自转让，并未对项目公司股权的变动及转让进行限制（见《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条）。

在BOT项目特许经营权合同中，投资者应关注政府对股权转让的限制，尤其是运营期的股权转让限制。

2、争取特许经营权的独占性、排他性

特许经营权之所以成为BOT项目的核心，是因为投资人只能通过对特许经营权的行使来收回投资并获得收益，其直接关系到投资人的投资回报。而特许经营权又是政府单方面授予的，存在着政府收回授权或另授他人的风险，如果不对政府的授权行为予以限制，投资人的收益便没有任何保障。因此在合同谈判中，投资人或项目公司应要求政府作出承诺，确保特许权的任何部分在特许经营期间不再被授予他人，以保证特许经营权的排他性；同时要求政府保证不利用其行政主导地位自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分或全部，以保证该特许经营权的独占性。

3、要求政府限制竞争

限制竞争，即要求政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降。限制竞争条款是BOT项目中的重要条款，因为公共基础设施先期投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争会导致资源的极大浪费，不利于投资者投资的积极性。尤其是高速公路BOT项目中，高速公路没有基本流量的保证，投资人的收益完全来源于对通行车辆收取过路费，如果有可代替的路线，将会导致车辆分流，严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此，在特许经营权合同中，应当严格限制竞争的约定，以确保项目公司收回投资并实现预期利益。

4、拒绝运营期的履约担保

在项目建设期，政府往往要求项目公司提供履约担保，从资金方面保证项目的顺利实施。但是项目建成后，政府的风险已大大降低，尤其在项目进入运营期以后，主要是政府履约。若政府此时仍然要求项目公司提供运营期维护担保，则该维护担保的合理性有待商榷。因为从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营来收回投资成本和实现合理利润，其必然会保证项目设施的正常高效运转，因此，根本没有必要设置运营期履约担保，即维护担保。在设置维护担保的情况下，投资人所增加的财务成本会增加到总投资额中，增加资金压力，造成资金闲置，对双方均没有益处。有鉴于此，项目公司在与政府的谈判中应尽量说服政府免除维护担保，或降低担保条件。

5、逾期竣工的责任承担

为了保证工期，特许经营权合同一般都会约定项目公司逾期竣工的违约责任。对于逾期超过一定期限的，还会赋予政府单方解除权。但BOT项目建设周期长，整个建设工期可能受到项目范围变动、设计变更、政府未能按时完成征地拆迁、政府违约、项目资金不到位、项目公司拖欠工程款、承包人人手不足、设备缺陷、拒绝施工、不可抗力等各种因素的影响而发生变化。而一旦出现交工延误或逾期竣工的情形，政府往往要求追究项目公司的违约责任，轻则主张逾期竣工违约金，重则没收履约保函，甚至单方终止合同，给项目公司带来巨大的经济压力。而在建设工程实践中，造成交工延误或逾期竣工的原因往往比较复杂，其往往是各项因素共同作用或连锁反应的结果，不能简单归咎于项目公司一方或某一项原因。故在诉讼或仲裁实务中，导致交工延误或逾期竣工的原因常常成为双方争议的焦点。为了有效避免纷争，同时保障公平正义，建议严格限定项目公司承担逾期竣工违约责任的条件，明确约定项目公司仅对自身原因导致的工期延误负责。

6、拖延工期的惩罚与提前竣工的奖励

如前所述，特许经营权合同一般都会约定项目公司逾期竣工的违约责任，但对于项目公司提前完工的情形却疏于约定，有的合同仅约定“缩短的准备期、建设期相应延长收费期”，而缺乏提前竣工的奖励。项目公司在保证质量的情况下提前竣工，使公共基础设施提前投入运营，有利于促进经济发展、符合社会公共利益，笔者认为，根据合同的对等原则，应当在合同中设置提前竣工的奖励，政府应根据项目公司提前完工的天数给予项目公司奖金，给项目公司以物质激励，促进项目公司提高效率。

7、临时关闭项目的补偿

由于项目公司主要通过项目运营向用户收取费用或出售产品等方式来清偿贷款、收回投资并赚取利润，一旦发生不可抗力、意外事件，或政府政策调整、变更规划等情况而临时关闭项目，项目公司就会丧失经济来源，而此期间的人工、设备等费用支出与消耗却不停止计算。短期临时关闭项目对项目公司的影响不大，但多次长时间的关闭项目，将会对项目公司的运营以及收益产生重大影响，甚至决定了项目公司能否收回投资并取得回报。因此有必要对关闭时间超过一定期限的情况进行考虑并设置相应的补偿机制。

8、投资收益保障

取得省政府的收费批文和省物价主管部门核发的收费许可证，是项目公司行使收费权的前提条件，也是项目公司实现特许经营权、收回投资并实现预期利益的关键。若由于政策变化或其他原因导致项目公司不能按期取得项目收费许可证，则投资人将会面临完全不能收回投资的风险，其长期的建设、高额的投资全部付诸东流，对投资人极不公平。因此有必要设置政府的违约责任，来确保收费权的实现，防范并降低风险。

另在政府根本违约导致特许经营权合同被提前解除的情况下，项目公司尚未收回投资，更不可能实现预期利益。在这种情况下，政府一般会提出按照评估值无条件收购BOT基础设施建设项目，但对于评估收购的启动、方法、程序等细节却鲜少约定，一旦发生争议，对项目公司极为不利。因为评估方法、评估程序的不同将会导致不同的评估结果，会对项目的评估值、政府的收购价产生巨大影响，也直接决定了投资人的收益。同时也不能排除政府利用其行政主导地位利用评估机构少估、低估项目价值，侵犯投资人利益的风险存在。因此在BOT项目特许经营权合同签订过程中一定要细化评估、收购条款。

四、重视BOT项目特许经营权合同有百利而无一弊

自90年代起，我国引进BOT投融资模式以来，各地也相继推出了BOT项目，如三亚凤凰国际机场的建设，广东沙角B电站的建设，成都市自来水六厂B厂建设等。与别的工程项目不同， BOT项目资金需求量巨大，建设周期长，投资回报速度慢，整个特许经营期间往往长达二、三十年，项目建设管理过程极为复杂，项目主体不可避免地会遇到包括投资风险、市场风险、金融风险、建设风险、完工风险、经营风险、环保风险、政治风险、信用风险以及法律风险在内的各种风险。如果说投资风险、市场风险等作为正常的商业风险，属于不可控的范畴，那么法律风险则更多地属于合同主体违约的风险，可以通过制定周延、严谨的合同等措施来进行防范。

由于我国目前尚未出台关于BOT基础设施投资项目的专项法规，也未出台可适用于不同行业的BOT项目特许经营权合同示范文本，通常由双方主体自行磋商并拟定合同。囿于篇幅，本文作者无法一一列举，只能提示几个重点问题以抛砖引玉。总之，重视合同并研究如何防范特许经营权合同中易发生纠纷的法律风险，有百利而无一弊。

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